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Attività amministrativa anticomunitaria e risarcimento del danno |
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avv. Franco Laudante
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La sentenza n. 2778/2005 del TAR Puglia, sede di Bari, sez. I, offre interessanti spunti di riflessione in merito ad una questione la cui importanza, nell’ambito del diritto amministrativo, è destinata, ad avviso di chi scrive, ad accrescersi in modo progressivo: il rapporto patologico fra attività provvedimentale posta in essere dalla P.A. e fonti comunitarie vincolanti.
Ricostruiamo, brevemente, la vicenda sottesa alla pronuncia in commento. Una società per azioni presentò, nel 1995, domanda di partecipazione ad un procedimento di licitazione privata, bandito dal Consorzio per la Bonifica della Capitanata, relativo all’esecuzione di lavori per un importo, parametrato alla moneta corrente, di circa cinque milioni di euro.
Nella seduta del 16 dicembre 1995, la Commissione di Gara adottò un provvedimento di esclusione dell’offerta presentata dalla società in questione; tale provvedimento era fondato, essenzialmente, sull’applicazione di quanto disposto dal comma 1 bis dell’articolo 21 della legge 109 del 1994, così come modificato dalla legge n. 216 del 1995, in quanto l’offerta, sebbene fosse la più vantaggiosa per l’amministrazione procedente, fu ritenuta anomala.
La società esclusa presentò, pertanto, ricorso alla competente autorità giurisdizionale amministrativa imperniato, principalmente, sulla violazione, da parte della stazione appaltante, di quanto previsto dall’articolo 30, n. 4, della direttiva 93/37 CE.
La normativa comunitaria appena richiamata prevede, in ipotesi di anomalia dell’offerta, l’apertura di un vero e proprio subprocedimento, in contraddittorio, finalizzato ad assicurare effettività al principio di concorrenza nonché ai principi, di rango costituzionale, di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa.
Tale subprocedimento, inoltre, sebbene caratterizzato da valutazioni di natura tecnico discrezionale in ordine alla congruità delle giustificazioni offerte dall’interessato, deve, necessariamente, concludersi con un provvedimento espresso e motivato, in ossequio al generale obbligo ex art. 3 della legge 241/1990 ma anche a garanzia della par condicio di tutti i partecipanti alla procedura, e ciò sia nell’ipotesi di accoglimento delle giustificazioni presentate dall’offerente sia in quella di loro reiezione (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 4502/2000).
Orbene, nella vicenda in commento, la P.A. non si conformò al percorso procedurale tracciato dalla direttiva 37 rendendosi, pertanto, inadempiente rispetto all’obbligo di disapplicazione della normativa interna confliggente con quanto statuito da fonte comunitaria.
E’ ben noto, infatti, che ove si riscontri un’antinomia fra fonti interne e fonti comunitarie vincolanti, essa debba essere risolta attraverso la disapplicazione delle prime da parte del soggetto investito di funzioni giurisdizionali (si veda al riguardo la sentenza n. 170/1984 della Corte Costituzionale).
L’obbligo predetto, tuttavia, sussiste anche in capo alla P.A., come affermato, expressis verbis, dalla Consulta con la nota sentenza n. 389/1989 (e ribadito, reiteratamente, dalla giurisprudenza amministrativa; si veda, ex plurimis, al riguardo, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 927/1997) di sostanziale adeguamento a conformi posizioni delineatesi nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Le tesi prospettate dalla società ricorrente hanno trovato favorevole accoglienza da parte dei giudici amministrativi sia di primo sia di secondo grado e, pertanto, essa ha presentato, nel 2004, ricorso, dinanzi al TAR Puglia, allo scopo di ottenere il risarcimento degli ingenti danni subiti chiamando in giudizio il Consorzio di Bonifica e la Regione Puglia, ritenuta litisconsorte necessaria per effetto di un rapporto di rispondenza patrimoniale desunto da talune previsioni dettate da un regolamento e da una legge regionale.
I giudici baresi, con riferimento alla posizione di quest’ultima, ne hanno, in via preliminare, dichiarata la carenza di legittimazione passiva; il TAR, infatti, non ha aderito all’impostazione della ricorrente e dopo aver operato un’analitica ricostruzione dei rapporti intercorrenti fra Regioni ed enti strumentali da esse creati e dopo aver, altresì, rilevato l’assenza di poteri di amministrazione attiva in capo alla Regione ha estromesso dal giudizio quest’ultima.
Per quanto attiene al merito del ricorso, e dunque alla richiesta di risarcimento del danno, il TAR adito rileva come l’illegittimità dell’atto amministrativo costituisca presupposto necessario ma non sufficiente per ottenere il risarcimento del danno da parte della P. A.; accanto ad essa, infatti, deve necessariamente sussistere un elemento soggettivo integrato dalla colpa o dal dolo rinvenibile nella condotta serbata dall’apparato della P.A. (cd colpa d’apparato, per l’appunto, in quanto riferita alla P. A intesa come organizzazione impersonale e non al singolo funzionario abilitato ad esprimerne la volontà).
Con riferimento agli indici valutativi della colpevolezza il Consiglio di Stato, recependo preziose indicazioni della Corte di Giustizia, ha affermato, con sent. 3169 del 2001, adottata dalla IV sez., che occorre considerare “la gravità della violazione in relazione all’ampiezza dei margini di discrezionalità dell’amministrazione, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento”.
In altri termini, in tanto può escludersi la responsabilità della P.A. in quanto ricorra una fattispecie di errore scusabile caratterizzata da incertezze oggettive. Ma vi è di più; si registra, nel caso di specie, un “contatto sociale qualificato” fra amministrazione e amministrati con conseguente inversione dell’onere della prova a carico del soggetto pubblico che dovrà dimostrare positivamente l’assenza di colpa nel proprio operato (si veda in tal senso anche la sentenza del 14.10.2004 resa dalla Corte di Giustizia in causa C-275/03 che “giustifica” l’inversione dell’onere della prova anche per assicurare effettività di tutela alle posizioni soggettive dei privati che ben difficilmente potrebbero fornire la prova della colpevolezza della condotta dell’amministrazione).
Sulla base di queste premesse argomentative i giudici pugliesi affermano che, nella vicenda devoluta al loro concreto scrutinio, ricorrono tutti gli elementi atti ad affermare un obbligo risarcitorio in capo alla P.A. (quantificato, per il danno emergente, nel rimborso delle spese sostenute e dei costi documentati per la preparazione dell’offerta e la partecipazione alla procedura d’aggiudicazione e, per il lucro cessante, in via equitativa, nel 3% del valore dell’appalto calcolato in base all’offerta al ribasso presentata dalla ricorrente) non potendosi, certo, qualificare la mancata disapplicazione della normativa interna contrastante con fonte comunitaria self executing come ipotesi di errore scusabile, richiedendo essa disapplicazione solo l’ordinario esercizio, diligente e perito, dei compiti istituzionalmente, e diremmo professionalmente, attribuiti all’amministrazione medesima.
Con inusitata durezza il TAR Puglia afferma, infatti, che: “non può ritenersi scusabile l’omessa disapplicazione dell’art. 21, comma 1 bis, della legge 109/94 anche perché era interesse anche della stazione appaltante lo svolgimento della procedura aperta alla massima partecipazione, alla selezione dell’offerta più conveniente nonché ad evitare l’eventuale insorgenza di contenzioso”.
La pronuncia giurisdizionale che si è cercato di ricostruire nei suoi snodi essenziali appare emblematica del processo di crescente “comunitarizzazione” che caratterizza il diritto amministrativo italiano.
Gioverà ricordare, infatti, che, oltre al già richiamato obbligo di disapplicazione gravante in capo alla P. A., le fonti comunitarie vincolanti costituiscono parametro di legittimità dell’azione amministrativa il cui mancato rispetto integra il vizio di violazione di legge, con conseguente annullabilità dell’atto (si veda in tal senso, per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 35/2003) con onere, a pena di inoppugnabilità, di tempestiva impugnazione, entro i termini perentori all’uopo previsti, da parte dell’interessato. Deve evidenziarsi che l’annullabilità dell’atto amministrativo anticomunitario era espressamente affermata nell’articolo 13 sexies del testo originario del disegno di legge di modifica della 241 approvato dal Consiglio dei Ministri il 7 marzo 2002; nel corso dei lavori parlamentari al citato disegno di legge sono state apportati diversi emendamenti ed, in particolare, la previsione sopra richiamata è stata soppressa.
Non pare, tuttavia, che dalla circostanza predetta sia possibile inferire conseguenze sistemiche particolari posto che l’articolo 1 della legge 241/1990, nella formulazione introdotta dalla legge 15/2005, eleva i principi dell’ordinamento comunitario a principi generali dell’azione amministrativa con conseguente, sostanziale, adesione alla teoria dell’integrazione fra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario non solo sul piano normativo ma anche, e forse, soprattutto sul piano dell’azione amministrativa.
L’approfondimento inarrestabile, ad onta delle resistenze operate da taluni Stati nazionali ad ulteriori cessioni di sovranità, del processo d’integrazione e la sempre maggiore pervasività delle fonti comunitarie appaiono destinate a determinare, a giudizio di chi scrive, una conclusione, per certi versi, ineludibile: la “morte” del diritto amministrativo nazionale e delle sue logiche concettuali e la “nascita” di un diritto amministrativo comunitario retto da principi e regole uniformemente applicate a livello europeo. |
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Marchi e diritto comunitario: l'evoluzione giurisprudenziale e le ricadute sui diritti nazionali
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