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Una recente pronuncia del TAR Lazio (sent. n. 5767 del 20/07/2005 resa dalla Sezione II), affronta, e risolve, un’interessante questione relativa alle procedure di evidenza pubblica: la possibilità o meno per due imprese che abbiano presentato, autonomamente, domanda di partecipazione alla fase di prequalificazione, di concorrere, in forma associata, all’aggiudicazione dell’appalto. Ricostruiamo, brevemente, la vicenda sottesa alla decisione in commento.
Una S.r.l. ed una S.p.A. hanno risposto ad un avviso pubblico del novembre 2004 con il quale Poste Italiane S.p.A. manifestava la propria volontà di individuare, mediante licitazione privata, il soggetto cui affidare la fornitura del servizio di gestione per la ristorazione collettiva per il proprio personale, attraverso l’utilizzazione di buoni pasto.
L’avviso predetto individuava i requisiti il cui possesso si configurava come precondizione per l’invito da parte della stazione appaltante; fra i requisiti in discorso rilevavano, in particolare, la realizzazione di un fatturato relativo al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per gli anni 2001, 2002, 2003, non inferiore a 50.000.000 di euro medi annui, nonché l’esecuzione, negli ultimi due anni, di contratti relativi alla gestione del servizio sostitutivo di mensa per un ammontare complessivo non inferiore a 1.000.000 di euro.
Le società sopra citate chiedevano individualmente di essere invitate e, essendo in possesso dei requisiti di prequalifica, ricevevano, entrambe, la lettera di invito. La lettera di invito e il capitolato speciale ad essa allegato determinavano le regole di gara per la scelta dell'appaltatore statuendo, fra l’altro, che anche l’entità del fatturato specifico relativo al servizio sostitutivo di mensa (già previsto, nell’importo minimo di 1.000.000 di euro, ai fini dell’ammissione, come sopra ricordato), sarebbe stato considerato ai fini della valutazione dell’offerta, mediante l’attribuzione di un punteggio variabile fra 2 (per un fatturato compreso fra 2.000.000 e 10.000.000 di euro) e 8 in ipotesi di fatturato superiore a 20.000.000 di euro. Inoltre, nel capitolato tecnico era precisato l'obbligo dell'allestimento di una rete minima di locali, prevedendosi l’assegnazione di un maggior punteggio qualora fosse messo a disposizione un numero di locali superiore al minimo richiesto.
Le due summenzionate imprese, allo scopo evidente di vedersi attribuite un punteggio maggiore attraverso la formulazione di un’offerta tecnicamente e finanziariamente di maggiore spessore, si costituivano in ATI e presentavano un’offerta congiunta. La stazione appaltante esprimeva, a fronte di tale situazione, il proprio avviso negativo, successivamente oggetto di conferma a seguito di espressa richiesta di chiarimento da parte delle concorrenti, con conseguente adozione, nei loro confronti, di un provvedimento di esclusione.
Le imprese interessate, si rammenti già individualmente prequalificate e conseguentemente invitate, promuovevano, pertanto, ricorso al TAR del Lazio, deducendo l’illegittimità dell’azione della stazione appaltante per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di concorrenza nelle pubbliche gare, nonché per eccesso di potere, per illogicità ed ingiustizia manifesta.
Poste Italiane S.p.A. si costituiva in giudizio controdeducendo l’infondatezza delle predette censure. Il tribunale adito, in accoglimento di un’istanza cautelare incidentale, adottava l’ordinanza n. 1248 del 9 marzo 2005, confermata in appello dal Consiglio di Stato, con la quale veniva disposta la sospensione di efficacia degli atti impugnati. Successivamente, all’udienza dell’11 maggio 2005, il ricorso veniva introitato dal Collegio per la decisione.
La questione giuridica sui cui i giudici amministrativi sono stati chiamati a pronunciarsi è quella già accennata in precedenza: può una stazione appaltante, in assenza di specifiche previsioni in tal senso contenute nella lex specialis della procedura (prescindendo, peraltro, in questa sede dalla questione relativa alla conformità o meno di tali previsioni ai principi che reggono il sistema degli appalti pubblici), escludere, legittimamente, due o più imprese che avendo superato individualmente la fase di prequalificazione, essendo ciascuna in possesso dei requisiti prescritti decidano di concorrere in ATI alla successiva gara e presentino un’offerta congiunta.
La costituzione di ATI, come è noto, si risolve nell’utilizzazione di un meccanismo giuridico, disciplinato dall’ordinamento interno in conformità al diritto comunitario, che risulta specificamente finalizzato ad un significativo incremento della possibilità degli operatori economici di partecipare alle pubbliche gare, consentendo la soddisfazione di una pluralità di principi di rango costituzionale, sia a livello nazionale sia a livello sovranazionale, quali la libertà di iniziativa economica, la libertà di concorrenza, l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione.
Le Poste Italiane S.p.A., parte resistente, hanno difeso in giudizio l’impugnata determinazione sostenendone la legittimità, richiamando a tal fine anche un orientamento interpretativo manifestato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (parere del 7 febbraio 2003), proprio alla luce della necessità di assicurare effettività e concreta applicazione ai principi di libera concorrenza e di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa. Non sarebbe ammissibile, in particolare, nell’ottica considerata, la circostanza che due soggetti, inizialmente fra loro in competizione, raggiungano, nel corso del procedimento, evidentemente inteso in modo unitario, un accordo, costituendosi o impegnandosi a costituirsi in associazione temporanea di imprese, con conseguente violazione dei principi generali che presiedono le procedure di evidenza pubblica (immodificabilità dei soggetti partecipanti, segretezza delle rispettive offerte, divieto di reciproci accordi), arrecando, altresì, un danno agli altri partecipanti.
Le tesi sostenute alla ricorrente, benché pregevoli, non hanno trovato favorevole accoglienza da parte dell’adita giurisdizione.
Il TAR Lazio afferma infatti, expressis verbis, che “la fase di prequalifica pur potendo essere ritenuta……….strettamente connessa, sul piano funzionale, alla fase successiva del procedimento, volta all’aggiudicazione previo esame delle offerte presentate dai soggetti previamente qualificatisi, è tuttavia nettamente separata, dalla gara vera e propria, dal diaframma costituito, da un lato, dalla lettera d’invito, che con l’allegato capitolato speciale pone le regole di gara che disciplinano la successiva aggiudicazione ad uno dei soggetti già ritenuti in possesso dei necessari requisiti e, dall’altro, dalla conseguente presentazione delle offerte da parte dei potenziali partecipanti alla gara qualificatisi, che solo allora divengono, in base alle regole così fissate, diretti contendenti ai fini della selezione della migliore offerta presentata”.
Proprio la richiamata autonomia funzionale della fase di prequalifica consente, a giudizio del collegio, di ritenere che la condotta serbata dalle ricorrenti, lungi dal costituire un attentato al principio di libera concorrenza, sia da ritenere perfettamente legittima posto che “la differenziazione fra le fasi di prequalifica e di gara, con il conseguente rinvio della fissazione delle regole di gara, comprendenti i criteri di aggiudicazione, ad un momento successivo alla avvenuta prequalificazione delle imprese interessate” implica che le stesse siano “libere, secondo basilari criteri di un’economia di mercato basata sulla concorrenza, di decidere ed articolare, se del caso costituendosi in ATI, la propria strategia al fine di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione secondo le regole date”.
Ma vi è di più: come rilevano i componenti il collegio “sarebbe stata proprio la previsione di un elevato punteggio diversificato ai concorrenti, basato su di un dato già acquisito dalla stazione appaltante in sede di prequalifica, a ledere, in ipotesi, il principio di concorrenza ed i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, ed a rendere, quindi, illegittima la procedura di gara, ove non fosse stata data alle medesime imprese la possibilità di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione, ad esempio consentendo alle imprese minori già qualificate di associarsi in ATI al fine di raggiungere i previsti valori di fatturato e punti vendita, in piena conformità alla medesima ratio che ha determinato la generale previsione, nell’ordinamento nazionale e comunitario della possibilità di presentazione di offerte congiunte da parte di imprese minori associate in ATI”.
La presentazione di un’offerta congiunta da parte delle ricorrenti, dunque, con valutazione suscettibile di essere estesa al di là della fattispecie oggetto di specifica considerazione, è ritenuta, dai giudici amministrativi, uno strumento in grado di soddisfare, contestualmente, una pluralità di interessi: per un verso, infatti, esso consente ad un maggior numero di imprese di concorrere utilmente alle procedure di evidenza pubblica (interesse privato) e, per l’altro, costituisce meccanismo atto a “garantire” l’Amministrazione che il soggetto aggiudicatario risulti in possesso di caratteristiche dimensionali tali da fornire maggiore affidabilità circa la corretta, e più economica, esecuzione del servizio affidato (interesse pubblico).
Il TAR del Lazio, pertanto, sulla base dell’accennato percorso argomentativo, ritenuto irrilevante in quanto riferito ad altra fattispecie il parere dell’Antitrust richiamato dalla resistente, giunge all’inevitabile conclusione: la declaratoria di illegittimità degli atti impugnati poiché il “diniego di partecipazione alla gara, conclusivamente, non trova giustificazione alla stregua delle norme dell’Ordinamento nazionale e comunitario e delle specifiche regole di gara”.
La pronuncia il cui contenuto essenziale si è cercato di sintetizzare nelle righe che precedono appare sicuramente condivisibile e pienamente rispettosa del dimensionamento, operato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, della natura della fase di prequalificazione, da un lato, e dei principi generali in materia di procedure di evidenza pubblica (in particolare la necessità di favorire la massima partecipazione e la regola della tassatività delle cause di esclusione), dall’altro.
Con riferimento specifico al primo profilo, si evidenzia come la sentenza in commento sia confermativa di precedenti decisioni del massimo organo di giustizia amministrativa ed in particolare della decisione n. 5309 del 18 settembre 2003, resa dalla V sezione, la cui massima recita: “La validità della costituzione di un’ATI va giudicata con esclusivo riguardo al momento della formulazione dell’offerta, nel senso che vanno ritenute legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate e che resta del tutto irrilevante, nella licitazione privata, che la costituzione dell’ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione e tra imprese singolarmente invitate.
L’ATI, infatti, non estingue la soggettività delle imprese già qualificate, e, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto nuovo e diverso da quelli invitati, non configurandosi la violazione del principio di immodificabilità soggettiva delle imprese concorrenti.
Nella licitazione privata vi sono due distinti segmenti procedimentali: la prequalificazione, con l’accertamento dei requisiti di partecipazione e la conseguente selezione delle imprese da invitare, nonché la gara vera e propria, con la valutazione delle offerte presentate e la scelta della migliore.
La diversità delle due fasi esclude la necessità che i partecipanti alla prima concorrano alla seconda nella medesima veste soggettiva”.
Sia consentita, da ultimo, una considerazione di ordine più generale: anche la vicenda che si è sinteticamente descritta appare emblematica dell’inarrestabile processo di ibridazione che il nostro ordinamento sta conoscendo, anche e soprattutto sul piano dell’azione amministrativa, per effetto dell’approfondimento del processo di integrazione europea, con conseguente necessità, per l’operatore del diritto, di rimodulare, alla luce dell’influsso delle fonti comunitarie che si configurano come potenti fattori di civilizzazione giuridica, l’interpretazione e l’applicazione di principi consacrati all’interno della carta fondamentale quali, in particolare, la libertà di iniziativa economica e di concorrenza, l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione che finiscono, dunque, per il riempirsi di contenuti, almeno parzialmente, nuovi e diversi. |
