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Quando la convenzione è stata aperta alla firma, il 10 dicembre 1982, essa è nata sotto auspici che si può dire quanto meno incerti. Certamente, vi era nel mondo, nell’ambiente dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, la grande soddisfazione del coronamento di uno sforzo di negoziato più che decennale.
La Conferenza del diritto internazionale del mare era durata dal 1973 al 1982, ed era stata preceduta da lavori che, diplomaticamente ed intellettualmente, ne erano il preludio, ma c’era anche – oltre a questa soddisfazione e che aveva impegnato le diplomazie giuridiche di tutti gli Stati per un periodo abbastanza lungo – una sensazione di incertezza per la ragione che i principali Paesi industrializzati, in primis gli Stati Uniti, avevano manifestato in modo netto ed in equivoco una diffidenza una diffidenza o, addirittura, una opposizione a questa convenzione. Un’opposizione – si noti – non sulla convenzione nel suo insieme, ma solo su una delle diciassette parti su cui si articola questo ampio documento giuridico: la parte relativa ai Fondi Marini Internazionali e allo sfruttamento delle loro risorse minerarie.
Gli Stati Uniti, però, seguiti dall’insieme degli Stati industrializzati e, in particolar modo, da quelli con un qualche interesse potenziale nello sviluppo delle industrie dei noduli di magnesio e dei minerali, che ne ricava, vedevano nello schema di sfruttamento di questi minerali una concretizzazione di una sorta di statalismo o, meglio, di un dirigismo internazionale che era in netto contrasto con l’amministrazione del presidente Reagan, il quale, proprio in quegli anni, aveva preso il potere negli Stati Uniti. Si obiettava che il sistema previsto dalla convenzione di Moneto Bay, basato sulla creazione di una nuova organizzazione internazionale, l’Autorità dei Fondi Marini, di un ente ovvero di un braccio operativo di questa Organizzazione (l’impresa dei fondi marini), era un sistema troppo pesante, costoso ed oneroso per gli operatori nazionali e, in aggiunta, inaccettabile per il fatto che introduceva degli elementi di controllo internazionale su attività economiche che si volevano riservare agli Stati. Tutte queste ragioni, quindi, avevano portato l’amministrazione Reagan ad asserire che finché non si cambiano radicalmente le cose non ratificheremo questa convenzione che per le altre sedici parti riconosciamo essere un grande contributo. In questa affermazione vi era solamente un super semplificazione ed una sorta di giustificazione di un atteggiamento politico che aveva, al contrario, ragioni diverse.
Su queste incertezze si aprì un decennio e oltre di lenta maturazione delle ratifiche, e, una dopo l’altra, nel corso di questi anni, salirono piano per avvicinarsi, verso il 1991 e il 1992, a cifre vicine a sessanta richieste, ma la qualità di queste ratifiche era particolare. Si trattava, fondamentalmente, di Stati del terzo mondo, c’erano Stati africani, asiatici e qualche Stato dell’america meridionale, ma non vi erano Stati occidentali e non c’erano Stati socialisti.
Cominciava a diffondersi la preoccupazione di una convenzione che poteva entrare in vigore con una partecipazione non equilibrata e, quindi, con dei forti nemici nel mondo, quando, invece, una convenzione che era stata negoziata e concepita come universale. La preoccupazione di fare della convenzione sul diritto del mare – un documento realmente occidentale – iniziò ad accomunare un po’ tutti, non soltanto quelli che già l’avevano ratificato, ma anche quelli che ne restavano fuori. E fu così che il Segretario Generale delle Nazioni Unite Javier Pérez de Cuellar, nel 1990, convocò un gruppo di Stati più influenti di tutte le provenienze geografiche e politiche. Fu in questo modo che si avviò un processo di negoziati sotto l’egida diretta del Segretario Generale prima de Cuellar, nelle fasi successive, Boutros Ghali che condusse alla conclusione nel 1994, a pochi mesi dall’entrata in vigore della convenzione, di un accordo detto Accordo per l’applicazione della parte XI della convenzione.
Quest’accordo si presenta in modo un po’ equivoco, cioè, non dice di essere un accordo di emendamento alla convenzione, ma, in realtà, è esattamente ciò che fa. È un accordo che in parte è di emendamento; ci sono delle disposizioni che dicono come bisogna fare e delle disposizioni dell’articolo tale o talaltro della convenzione che non si applicheranno. Si tratta, chiaramente, di un emendamento. In altre parti, invece, è un accordo che pone dei criteri interpretativi; certe disposizioni saranno interpretate alla luce di quelle che precedono. Ci sono, effettivamente, dei casi nella convenzione in cui vi è una possibilità di interpretazioni in più direzioni e l’accordo del 1994 fu una scelta.
Il contenuto sostanziale dell’accordo è quello di modificare abbastanza profondamente l’equilibrio che era stato aggiunto nella parte XI^ della convenzione. La parte XI^ cercava di non privilegiare né gli operatori nazionali, né quello internazionale; in realtà, privilegiava anche se di poco l’operatore internazionale, che, peraltro, aveva degli svantaggi intrinseci dal fatto di dover dipendere dagli Stati per denaro e tecnologia personali.
L’emendamento elimina molti degli aspetti nuovi e originali che erano nel concetto base dell’Autorità internazionale dei fondi marini e dell’Impresa dei fondi marini, spostando l’accento sugli operatori nazionali ed eliminando tutti quei fattori di oneri per gli Stati come, per esempio, l’obbligo di finanziare il primo sito minerario dell’impresa internazionale che avrebbe comportato dei costi veramente notevoli e, quindi, ottenne il risultato che gli Stati occidentali, nel loro insieme, a un certo punto, dichiararono di essere soddisfatti, che i problemi che avevano creato per loro, degli ostacoli alla ratifica della convenzione non c’erano più. Questo fu detto anche dal governo statunitense dove, nel frattempo, era venuto al potere l’amministrazione democratica di Bill Clinton e fu detto in modo molto chiaro ed esplicito dai Paesi dell’Unione Europea, i quali, a questo punto, avviarono i processi nazionali di approvazione dell’autorizzazione ratifica.
A partire dal novembre 1994, entrò in vigore la Convenzione sul Diritto del Mare, all’inizio solo per sessanta Stati a cui, successivamente, se ne aggiunsero altri, accompagnata da quest’accordo di interpretazione e di emendamento della parte XI^.
L’accordo, che ovviamente era nato più tardi e che aveva bisogno delle sue procedure di approvazione, fu reso applicabile provvisoriamente fin da subito, quanto meno per gli Stati che l’avevano firmato. Quando, il 16 novembre 1994, il giorno dell’entrata della convenzione, si costituì la prima delle organizzazioni figlie della convenzione che cominciò a funzionare – l’Autorità dei fondi Marini -; i membri, a titolo definitivo o provvisorio che sedettero intorno al tavolo, erano già circa 130, sostanzialmente quasi tutti. L’accordo del 1994 è poi formalmente entrato in vigore nel luglio 1996, due anni dopo della sua conclusione. Oggi, ci troviamo davanti ad una convenzione che è in vigore come emendata.
Nel periodo che ha preceduto l’entrata in vigore, la convenzione – che ha già avuto effetti notevoli sul mondo internazionale, cioè, a parte quel famoso capitolo parte XI^ che riguarda un’attività avveniristica che, in realtà, non è – ha funzionato come la guida della maggioranza degli Stati nei loro comportamenti sul mare, ovviamente, vista in modi diversi dai vari Stati. Per alcuni le norme della convenzione sono una sorte di punti d’arrivo, un meccanismo giuridico che, proprio perché è chiaro, è stabilito in norme scritte prima non ancora in vigore, oggi, in vigore, consente di porre un alt a pretese sempre più espansive di certi Stati; gli altri Stati vi vedono una sorta di consacrazione di risultati ottenuti, che diventa una piattaforma su cui costruire ulteriori pretese e portare avanti lo sviluppo in direzione varie.
A parte questa duplicità di lettura che è tipica della convenzione del mare, certamente la convenzione ha avuto una funzione di codificazione, cristallizzazione e sviluppo progressivo del diritto non indifferente. Oggi, nessuno Stato, parte o non parte della convenzione, che si trovi confrontato ad un problema o ad una crisi connessa al diritto del mare, può fare a meno di prendere il testo e reperire la disposizione del problema che si occupa.
Dal 1994, in cui si giunse alla famosa sessantesima ratifica, che consentì alla convenzione di divenire un accordo in vigore, il numero delle ratifiche è continuato ad aumentare a un ritmo crescente. Nel mondo attuale, gli Stati vincolanti alla convenzione per ratifica o adesione sono ben 116. Ormai, siamo sui 2/3 della comunità internazionale. Forse è una delle convenzioni più ratificate che esista, fa concorrenza anche a convenzioni molto più obsolete e anche di grande successo come, ad esempio, le convenzioni di Vienna sulle relazioni diplomatiche e sulle relazioni consolari, superando di gran lunga convenzioni pur importantissime come quella sul Diritto dei Trattati del 1969.
I 116 Stati rappresentano in modo abbastanza accurato il mondo, cioè, non si può dire che sia una convenzione – come era agli inizi quando le ratifiche erano 40 o 50 – del terzo mondo piuttosto che di altri raggruppamenti, ma oggi è una convenzione di quasi l’intera società internazionale. Ne fanno parte, certamente, numerosi Stati africani, asiatici, dell’america latina e dei Carabi ma anche molti Stati europei. Esistono, naturalmente, molti Stati tra i 116 che sono piccole isole, da Palu a Samoa e cosi via; altri piccoli Stati sparsi per il mondo, ma ci sono pure moltissimi Stati di grande importanza e di tutti i continenti.
Nel periodo in cui maturava l’entrata in vigore della convenzione, sono state anche conclusi altri accordi che, in varia misura, appartengono al mondo del diritto del mare e già tengono conto di disposizioni o principi emergenti nella convenzione, per esempio: la convenzione di Basilea del 1986 sul Trasporto dei Rifiuti Pericolosi, che ha un articolo che concerne il trasporto dei rifiuti pericolosi per mare che non potrebbe esistere se non ci fosse come tela di fondo la convenzione del diritto del mare. Analogamente, la convenzione delle Nazioni Unite in materia di repressione e della prevenzione dell’utilizzo della droga del 1989 – convenzione di Vienna – ha un articolo sul contrabbando e il trasporto di sostanze stupefacenti per mare, che è èure strettamente collegato.
Il processo in materia di diritto dell’ambiente, che dette, poi, luogo al vertice di Rio del 1992, portò a rendere nuovamente attuale la tematica della protezione dell’ambiente marino: l’Agenda 21, uno dei prodotti visibili del summit di rio, contiene un capitolo, il XVII, sugli Oceani in cui, tra le altre cose, si pone a fuoco il problema della pesca in modo sostenibile delle risorse ittiche dell’alto mare, e, in particolare, di quella zona fondamentale dell’alto mare che sta immediatamente al di fuori del limite esterno delle zone economiche. Su quest’insistenza di certi Stati particolarmente interessati, come il Canada, le Nazioni Unite hanno convocato un’apposita conferenza che, nel giro di qualche anno, ha adottato un accordo, aperto alla firma nel 1995 e che anch’esso si presenta come accordo di applicazione e interpretazione della convenzione delle Nazioni Unite, accordo sull’applicazione delle disposizioni della convenzione del 1982 per quanto concerne questi particolari specie di pesce. In realtà, però, a differenza dell’accordo interpretativo o applicativo del 1994, questo non è un protocollo alla convenzione ma è un accordo indipendente che può essere ratificato anche da Stati che non siano parti alla convenzione del diritto del mare.
Esistono delle strette parentele e, addirittura, dei collegamenti giuridici per il fatto che il meccanismo di soluzione delle controversie, previsto da questo nuovo accordo, prende a prestito il meccanismo di soluzione delle controversie della convenzione sul diritto del mare. Lo Stato, pertanto, non parte della convenzione, che ratifichi l’accordo del 1995, si trova automaticamente vincolato dalla parte XV^ e annessi correlativi della convenzione sul diritto del mare che concerne la risoluzione delle controversie.
Oltre questi sviluppi, naturalmente, l’entrata in vigore della convenzione come tale ha degli effetti. Il primo effetto, che non si può trascurare, è l’effetto di trasformare ciò che era un progetto di convenzione; quindi,un’indicazione non vincolante, in senso tecnico, al comportamento degli Stati in diritto vincolante in quanto trattato, dunque, in un diritto che ha degli Stati parti e degli Stati terzi. Si è constatato, però, che l’influsso sul diritto non scritto della convenzione diventa un diritto consuetudinario o ius cogens che, quindi, ha come punto di riferimento trecento articoli scritti in minuto dettaglio, ma ci sono quelli che sono vincolati da ogni virgola del testo e quelli che sono vincolati dalla tendenza generale che emerge e che ha la sua influenza sulla consuetudine, salvo prova che su un particolare argomento l’influenza non ci sia stata o non sia stata completa.
Esiste, oggi, un testo vincolante anche per i 2/3 della comunità internazionale e che molti Stati, che non hanno ancora ratificato la convenzione, a cominciare dagli Stati Uniti, hanno riconosciuto come testo guida in questa materia.
Accanto a questo che, a parer mio, è l’aspetto più importante, esistono altri fenomeni che vanno evidenziati: la convenzione ha dato vita a delle Istituzioni che non potevano nascere se non in base ad un trattato vincolante, le Istituzioni non nascono per consuetudine.
La convenzione prevede la creazione di tre Istituzioni:
· l’Autorità internazionale dei fondi marini;
· la Commissione per i limiti della piattaforma continentale;
· il Tribunale internazionale per il diritto del mare.
Si tratta di tre Istituzioni di natura e funzioni diverse. L’Autorità dei fondi marini è quella che potremmo chiamare un’organizzazione internazionale di tipo sostanzial-mente tradizionale. Nel disegno originario prima del 1994 era un’organizzazione internazionale altamente innovativa per la ragione che era fortemente colorata di elementi dirigistici, non a livello dell’UE (ex CEE), ma con vari aspetti molto innovativi, in particolare la creazione dell’impresa internazionale. Questa impresa, oggi, esiste quasi solo sulla carta non è più autonoma. È un ufficio dell’autorità che non ha reali poteri; che potrà, forse, avere in un lontano futuro.
L’Autorità dei fondi marini ha iniziato a funzionare nella sua sede in Giamaica, nella città di Kingston, a partire dal giorno dell’entrata in vigore della convenzione. Dopo faticose e lunghe discussioni è riuscita anche a formare il suo Consiglio, un organo ristretto di 36 membri, che detiene notevoli poteri e dove tutti gli Stati interessati volevano partecipare. È stato d’uopo un’alchimia di turni e di rotazioni che ha portato, nel marzo del 1996, a dotare questa nuova organizzazione del suo secondo organo decisionale, principale è l’Assemblea plenaria ed anche a designare un Segretario Generale. È un forum connesso al diritto del mare, in cui tutti gli Stati del mondo si riuniscono un paio di volte l’anno.
La Commissione per i limiti della piattaforma continentale è costituita da esperti, retribuiti dai loro governi senza oneri per la comunità internazionale; deve condurre studi e, nel contempo, controllare le decisioni che possono prendere gli Stati per definire il limite esterno della piattaforma continentale, quando ritengono che si possa applicare l’articolo 76 convenzione nelle disposizioni che permettono di avere un limite che vada al di là delle 200 miglia.
Terza Istituzione è il Tribunale internazionale per il diritto del mare. Qui è d’uopo dire che questo Tribunale non si può inquadrare nel meccanismo non semplice, previsto per la soluzione delle controversie dalla convenzione sul diritto del mare. Essa, rispetto ad altre convenzioni di codificazione ha la caratteristica di dare una parte più importante a quella che si chiama la giurisdizione obbligatoria, la sottoposizione ad iniziativa di una parte di una controversia ad un organo giudicante o arbitrale o giudiziario, la cui decisione è vincolante. È d’uopo, normalmente, accettare appositi Protocolli del tutto facoltativi oppure sottoporre la controversia ad un tribunale, in base ad un compromesso concluso quando la controversia è già sorta. Nel caso della convenzione sul diritto del mare l’accettazione della sottoposizione alla giurisdizione c’è già con la ratifica della convenzione.
Il passo che è stato fatto, dunque, è notevole. Peraltro, a compensare questo passo, che molti Stati hanno fatto con grande esitazione, quasi forzati dalla dinamica del negoziato sul diritto del mare, si è previsto una certa flessibilità nel decidere quale organo avrebbe potuto giudicare le controversie, si è in tal modo creato un approccio detto di formula di Montreaux che si trova nell’articolo 278 paragrafo 1, secondo cui, al momento della firma, della ratifica o dell’adesione alla presente convenzione o in qualunque altro momento successivo,uno Stato è libero di scegliere, mediante una dichiarazione scritta, uno o più dei seguenti mezzi per la soluzione delle controversie relative all’interpretazione o all’applicazione della presente convenzione:
a) il Tribunale internazionale per il diritto del mare costituito conformemente all’allegato VI;
b) la Corte internazionale di Giustizia;
c) un Tribunale arbitrale speciale costituito conformemente all’allegato VII;
d) un Tribunale arbitrale speciale costituito conformemente all’allegato VIII, per una o più delle categorie di controversie ivi specificate.
I paragrafi 4 e 5 del medesimo articolo enunciano che, se le parti di una controversia hanno accettato la stessa procedura per la soluzione della controversia, questa può essere sottoposta soltanto a quella procedura, salvo diverso accordo tra le Parti; se le Parti in controversia non hanno accettato la stessa procedura per la soluzione della controversia, questa può essere sottoposta soltanto all’arbitrato conformemente all’allegato VII, salvo diverso accordo tra le Parti.
Come si può notare, il Tribunale del diritto del mare è solo una delle tre alternative e neppure quella favorita, sebbene quella preferita è l’arbitrato.
Il Tribunale del diritto del mare, quindi, organismo nuovo e che la Germania ha accolto sul suo territorio nella città di Amburgo, si trova ad essere in re ipsa per difetto in concorrenza con l’arbitrato ed anche con la Corte internazionale di giustizia.
È molto interessante notare che dei 116 Stati, che hanno ratificato la convenzione sul diritto del mare, solo quindici hanno esercitato quelle scelte dell’articolo 287. Quattro hanno scelto la Corte internazionale di Giustizia, sette il Tribunale del diritto del mare e tre hanno scelto, senza dare preferenze, il Tribunale e la Corte. Come si vede, ben 101 Stati, che non hanno scelto nulla e che al termine della convenzione, si presume, abbiano scelto l’arbitrato.
Non va trascurato che esistono una cinquantina di Stati che hanno adottato la c.d. clausola facoltativa di giurisdizione obbligatoria della Corte internazionale di Giustizia, che può votare davanti alla stessa Corte numerose controversie relative al diritto del mare. Le accettazioni di questa clausola sono corredate da riserve che non necessariamente coincidono con le eccezioni e le limitazioni che prevede la convenzione sul diritto del mare, per cui ci possono essere degli aspetti coperti di controversie che possono non cadere sotto la giurisdizione della Corte internazionale di Giustizia, anche fra Stati che abbiano accettato la clausola facoltativa.
Infine, esiste nello statuto della Corte, introdotto anche in quello del Tribunale, il meccanismo del c.d. Forum prorogatum, per cui se una parte cita in giudizio un’altra, che non ha accettato la giurisdizione della Corte o del Tribunale, la giurisdizione viene consolidata.
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