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La coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti costituisce un reato di pericolo, per la cui configurabilità neppure rilevano, in via di principio, la quantità e la qualità delle piante, la loro effettiva tossicità, la quantità della sostanza drogante da essa estraibile ed il fine cui la coltivazione è rivolto.
Sommario: 1) il principio di offensività come principio cardine del sistema penale; 2) evoluzione legislativa in tema di sostanze stupefacenti; 3) distinzione tra coltivazione tecnico – agraria e la c.d. coltivazione domestica; 4) Condotte penalmente rilevanti individuate dalla giurisprudenza di legittimità e di merito; 5) Breve commento a Cass. Pen., Sez.VI 10.05.2007, n. 17983.
1) Il principio di offensività come principio cardine del sistema penale
Il principio di offensività è un corollario del principio di legalità.
Infatti il sistema penale subordina la sanzione penale all’offesa di un bene giuridico. La condotta del soggetto agente è punibile in quanto viene offeso un bene giuridico tutelato [1].
Manca tuttavia una norma che lo preveda espressamente. Tuttavia sia la dottrina e la giurisprudenza [2] hanno ricavato dai principi del diritto penale il corollario del principio di offensività. La genesi del principio di offensività è matrice costituzionale [3].
La norme costituzionali di riferimento sono: l’art. 13, che tutelando la libertà personale prevede implicitamente che la sanzione penale venga irrogata solo nel caso di offesa ad un bene giuridico; l’art. 25 comma 2 che subordina la sanzione penale ad un “fatto”, ritenendo necessario che il Legislatore preveda condotte materiali punibili e non la mera disobbedienza; gli artt. 25 e 27, che prevedono la distinzione tra pena e misura di sicurezza; l’art. 27 comma 3, che sancisce la finalità rieducativa della pena che verrebbe frustrata dalla condanna di mere violazioni di doveri ritenendo necessario l’offesa o la messa in pericolo di un bene giuridico tutelato.
A livello codicistico il principio in parola trova nell’art. 49 la sua fonte.
L’art. 49 c.p. disciplina il reato impossibile che prevede l’esclusione della punibilità quando l’inidoneità dell’azione o l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso.
Parte della dottrina lo interpreta come un doppione in negativo del tentativo: esso rappresenterebbe un tentativo inidoneo e per questo non oggetto di sanzione penale.
A tale tesi l’orientamento maggioritario sostiene che non sarebbe ragionevole la presenza di due norme identiche nel codice ed inoltre tra i due istituti – il tentativo ed il reato impossibile – vi sarebbero rimarchevoli differenze. Infatti il tentativo riguarda i soli delitti, mentre il reato impossibile riguarda tutti i reati; l’art. 56 riguarda gli “atti” mentre l’art. 49 riguarda l’azione.
Queste critiche anno portato alla c.d. “concezione realistica del reato” per la quale l’art. 49 dimostrerebbe come vi possa essere un fatto tipico ma non offensivo di alcun bene giuridico. A questa tesi si è criticato che il giudice dovrebbe compiere una doppia operazione: dovrebbe verificare se il fatto è tipico e in seguito verificare se il fatto è anche offensivo, violando la riserva di legge in materia penale [4].
Secondo una tesi intermedia si deve optare per un “fatto offensivo tipizzato”. Secondo questa tesi l’offensività è elementi implicito o esplicito della tipicità.
2) Evoluzione legislativa in tema di sostanze stupefacenti riguardo la coltivazione di “piante stupefacenti”
La coltivazione di piante stupefacenti è prevista dall’art. 26 del D.P.R. 309/90.
Essa ha conservato l’illiceità penale anche in seguito al referendum del 18 aprile 1993 e dell'entrata in vigore del D.P.R. 5 giugno 1993 n. 171 che ha dato attuazione all’esito del referendum [5].
In giurisprudenza in ordine al trattamento sanzionatorio da riservare all'ipotesi della coltivazione di “piante stupefacenti”si è aperto un vivace dibattito.
Con una storica sentenza la Corte Costituzionale [6] ha ritenuto legittimo il sistema normativo dichiarando infondata la questione di legittimità costituzionale con riferimento al perdurante illiceità della coltivazione anche in assenza di coltivazione finalizzata allo spaccio. Ha anche chiarito che la diversità di condotte rispetto a quelle previste dall’art. 75 del d.pr. 309/90 non ha carattere di irragionevolezza mancando nella coltivazione l’immediatezza con l’uso personale che giustifica il minor rigore da parte del legislatore. Ha poi rilevato la maggior pericolosità di questa condotta in relazione all’impossibilità di determinare a priori il quantitativo ricavabile e la potenzialità. La coltivazione continua ad essere sanzionata indipendentemente dall’uso a terzi del prodotto di tale attività. Tuttavia sull’offensività astratta della condotta di coltivazione domestica di sostanze stupefacenti la Corte ha puntualizzato che la condotta non è punibile se non vi è lesione al bene giuridico tutelato. Il discrimine non è costituito dalla destinazione a terzi ma, sempre che venga esclusa questa destinazione, dall’inesistenza della offensività.
Pertanto quando dalle piante si estraggono quantità non irrisorie di sostanze stupefacente, il principio di offensività è soddisfatto e si applica la sanzione penale [7]
La Corte ha puntualizzato che la coltivazione intesa dal Legislatore richiede alcune attività complesse che il tossicodipendente deve svolgere per integrare la fattispecie penale: quali la disponibilità di un terreno, preparazione del terreno e semina, governo dello sviluppo delle piante etc. per procurarsi la droga. Per questo motivo è previsto un diverso trattamento penale.
Spetterà quindi al giudice sussumere la condotta concreta del coltivatore nell’alveo della “coltivazione” di cui all’art. 73 D.P.R. 309/90 – punibile penalmente- ovvero in quello del “comunque detiene” di cui all’art. 75 D.P.R. cit. – punibile solo in via amministrativa.
La coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti costituisce un reato di pericolo [8], per la cui configurabilità neppure rilevano, in via di principio, la quantità e la qualità delle piante, la loro effettiva tossicità, la quantità della sostanza drogante da essa estraibile ed il fine cui la coltivazione è rivolto [9].
L’orientamento della giurisprudenza di legittimità è stato da sempre rigoroso sostenendo sempre che l'attività di coltivazione di stupefacente, pure se destinato all'uso personale, ha comunque rilevanza penale ex sé.
Le motivazioni per suffragare questa tesi devono essere rinvenute sul rilievo che le condotte di detenzione e coltivazione sono distinte e le abrogazioni referendarie non hanno riguardato le norme di cui agli artt. 26 e 73 D.P.R. 309/90 che fanno espresso divieto di coltivazione e fabbricazione, tale che l'art.75, come novellato dal D.P.R. 171/93 emanato all'esito del referendum, limita la rilevanza amministrativa dell'uso personale alle sole condotte di acquisto, importazione e detenzione, non ricomprendendovi letteralmente la coltivazione
Secondo l’orientamento consolidato della Cassazione, la coltivazione di stupefacente è reato anche se lo stupefacente è destinato all'uso personale [10]; il discrimine con l’illiceità penale non è costituito dalla destinazione a terzi [11]. Questo orientamento riguarda anche la coltivazione cd."domestica".
Tuttavia anche le pronunce della Suprema Corte si sono dimostrate oscillanti. Infatti ad un orientamento rigoroso si è opposto uno più tollerante. Per questa parte della giurisprudenza con questa condotta non viene leso il bene giuridico tutelato e viene meno la riconducibilità della fattispecie astratta a quella concreta non violando il principio di offensività; in difetto di ciò tale condotta viene ricondotta nella figura del reato impossibile [12].
3) Distinzione tra coltivazione tecnico –agraria e la c.d. coltivazione domestica;
Esiste una distinzione – accolta sia in dottrina che in giurisprudenza – tra coltivazione di stupefacente in senso tecnico – agrario e domestico.
E’pacifica la rilevanza penale della coltivazione di stupefacente quando si è in presenza di una "coltivazione" in senso tecnico-agrario: si tratta di quella coltivazione che prevede la predisposizione di terreno, semina e cura di un ingente quantitativo di piante, predisposizione di mezzi e locali per la custodia del prodotto etc. Essa é incompatibile in quanto tale con la destinazione all'uso personale e indice di essere prodromico alla produzione e vendita al mercato [13].
Tuttavia una parte della giurisprudenza di merito [14], ritiene penalmente lecita coltivazione di stupefacente destinato all'uso personale quando detta coltivazione può definirsi “domestica” limitata alle ipotesi di chi coltiva in casa o in un giardino della sua abitazione un modesto quantitativo di piante da cui ricavare un piccolo quantitativo di droga senza l'utilizzo delle attività complesse e degli accorgimenti agrari propri della coltivazione tecnica. In questo caso appare non provata la destinazione al mercato illecito. Tale comportamento viene considerato come lecito perché la condotta è modesta e rudimentale; il soggetto si limita a far crescere in casa, in vasi sul terrazzo o nel giardino della propria abitazione, un esiguo numero di piante da cui è possibile ricavare un quantitativo di droga minimo per l’uso personale. In questo caso si esula dalla nozione di coltivazione tecnico-agraria di cui agli artt. 26-28 D.P.R.n. 309/1990.
Questo tipo di condotta viene inclusa nel concetto di detenzione, punibile, se inequivocabilmente destinata all’uso personale, solo amministrativamente.
Bisogna fare una distinzione tra la coltivazione di piante di papavero da cui estrarre oppio grezzo ed eroina e la coltivazione della cannabis: per le prima è necessario un processo di estrazione più complesso che implica particolari strumenti i cui costi e i quantitativi di stupefacente sono sempre normalmente così elevati che di per sé non implicano sicuramente una destinazione esclusivamente all’uso personale.
Lo stesso dicasi per un tipo di coltivazione della sostanza cannabis “tecnico-agricola”.
Per quanto riguarda la coltivazione “domestica” di cannabis, invece, il semplice distacco delle infiorescenze costituisce già marijuana pronta per l’assunzione: quindi tale condotta è collegata immediatamente e direttamente all’uso.
4) Condotte penalmente rilevanti individuate dalla giurisprudenza di legittimità e di merito.
Non è possibile stabilire ex ante l’esatta quantità ricavabile dalle piante, ma si deve rilevare che in relazione alla coltivazione “domestica” di canapa indiana da cui è possibile ricavare un modestissimo quantitativo di droga, l’incertezza sulla variabilità del quantitativo producibile riguarderà sicuramente pochi decimi di grammo e quindi non decisivi al fine di ritenere la destinazione non all’esclusivo uso personale.
Diversamente, invece, l’incertezza legata alla produzione da coltivazione “tecnico-agraria” rende sicuramente incerto altresì la valutazione pronostica legata al quantitativo circa la destinazione a terzi ovvero all’esclusivo uso personale.
Va accertato in concreto l'offensività specifica della singola condotta. Se questa é assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta, proprio perché la indispensabile connotazione di offensività in generale di quest'ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto la offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta dell'agente, in mancanza la fattispecie viene ad essere ricondotta nella figura del reato impossibile (art. 49 cod. pen.).
E’ da ritenersi necessario accertare caso per caso, anche in presenza di una coltivazione domestica non autorizzata di piante dalle quali fosse possibile estrarre sostanza stupefacente, se detta coltivazione avesse delle dimensioni talmente ridotte da poter essere relegata nell’area del “penalmente irrilevante”, in quanto tale da produrre quantitativi irrisori di droga [15].
5) Breve commento a Cass. Pen. Sez.VI 10.05.2007 n. 17983
Con questa sentenza la Corte ritorna sul concetto di coltivazione penalmente rilevante. In primis la Corte ribadisce l’orientamento secondo cui esistono due tipi di coltivazione, cioè quella imprenditoriale (cioè quella che si fonda su criteri di natura agraria e che presenta caratteri propri dell'attività agricola), dall'altra la coltivazione cd. domestica (quella finalizzata all’uso personale).
La sentenza della Corte Suprema ripropone il concetto di “coltivazione domestica”in maniera ancor più penetrante, e la colloca nella categoria della detenzione.
Tale apertura giurisprudenziale, comunque, non soffre con la modifica della L. 49/2006, posto che i criteri cui detta legge si ispira sono indubbiamente connotati da una maggiore elasticità, ma, sopratutto, dal fatto che la nuova dizione dell'art. 73 co. 1 bis inserisce nel novero sanzionatorio quelle condotte concernenti sostanze stupefacenti che, alla luce di parametri sia oggettivi che soggettivi, “appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale”.
La Corte, inoltre, ritiene di dovere superare la classificazione che vuole la coltivazione come reato di pericolo, per evitare che l’eventuale detenzione di sostanza derivata direttamente dall'azione di coltivazione fosse considerata come solo come un postfatto insuscettibile di punibilità a fronte di una condotta prodromica che, invece, va ritenuta pienamente sanzionabile.
Questa sentenza della Suprema Corte è importante perché apre un nuovo solco alla coltivazione non punibile penalmente. Infatti in essa si afferma ciò che tiepidamente alcune Corti di merito avevano iniziato a paventare cioè che la coltivazione di qualche piantina di sostanza stupefacente non è "coltivazione" ai senso degli artt. 26-27-28 del testo unico sugli stupefacenti, in quanto in tale norma si fa riferimento ad una concezione tecnico-agraria ovvero imprenditoriale, relativa alla preparazione, semina e governo dello sviluppo delle piante; la coltivazione c.d. domestica può rientrare nella nozione di detenzione.
§
[1] GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, Giuffrè, 2005, 2828 e ss.;
[2] Cass.pen., Sez. III, 10 dicembre 1998, 845; Cass. Pen., Sez. IV 28 febbraio 1997 n. 601 ; Cass. pen., Sez. VI, 15 ottobre 1996 n. 10689;
[3] FIANDACA, La giustizia penale in bicamerale, in Foro it., 1997, Y, 161 ove si sottolinea che il fallimento della bicamerale non ha permesso l’espresso riconoscimento del principio di offensività;
[4] BENIGNI, Ribadito dalla Corte Costituzionale il principio di necessaria offensività del reato, in Cass.pen., 2001,993;
[5] Cass. pen., Sez. IV, 29 settembre 1994 in Foro it, 1995, II, 148;
[6] Corte Costituzionale 24 luglio 1995 n. 360 in Foro it., 1995, I, 3083; in Giust.pen., I, 290; in Cass.pen., 1995, 2820 con nota di AMATO; in Riv. pen., 1995, 1302;
[7] Cass. Pen., 6 febbraio 2004 n. 4836 in cui si afferma che ai fini della coltivazione di piante stupefacenti non si applica l’art. 75 del d.p.r. 309/90 , essendo irrilevante ai fini della responsabilità ex art. 73 d.p.r. 309/90, la destinazione ad uso personale della coltivazione della sostanza, nonché la modesta estensione di quest’ultima; solo dove risulti assenza di un principio drogante è consentito escludere la violazione del principio di offensività.
[8] Secondo Cass. pen., 26 luglio 2004 n. 31471 si tratta di un reato di pericolo in astratto la condotta di colui che coltiva – non essendone autorizzato – piante da cui è estraibile una sostanza stupefacente o con effetto drogante;
[9] Cass. Pen., Sez. IV, 10 marzo 2000, n. 4209;
[10] Cass. Pen., Sez. IV, 29 settembre 1994; Cass. Pen., Sez. IV, 15 marzo 199; Cass. Pen., Sez. IV, 10 marzo 2000, 4209;
[11] Cass. Pen., Sez. VI, 20 gennaio 2006 n. 8142;
[12] Cass. Pen., Sez. IV, 14 aprile 2005 n. 22037;
[13] Cassazione penale, sez. VI, 12 luglio 1994;
[14] Corte di Appello di Trento 14 febbraio 2007 n. 55;
[15] Cass. Pen., Sez. VI, 5 giungo 2003 n. 24622 |
