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I poteri cognitori del G.A. in materia di silenzio inadempimento |
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dr. Marco Giardetti
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La legge 14 maggio 2005, n. 80 nasce come legge di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, il cosiddetto “decreto sulla competitività”, e sostanzialmente ne conferma il dettato in materia di semplificazione amministrativa. Una delle fondamentali novità introdotte da questo provvedimento legislativo è la “possibilità” riconosciuta al giudice amministrativo di valutare la fondatezza o meno della domanda dell’interessato nell’ambito di un procedimento avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Di certo un’affermazione di forte impatto giacchè di contrario avviso rispetto all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che negava tale potere in capo al GA, emerso dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1/2002 all’esito di una lunga disputa sulla questione, tutta interna alla magistratura amministrativa.
Una parte dei giudici amministrativi, infatti, riteneva che il GA avesse il solo potere di accertare l’inerzia inadempiente della PA rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare (Cds, IV Sez. n. 658/1999). Perciò il giudicato si doveva formare solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto attendere la PA o, se ancora inerte, il commissario ad acta nominato dal GA.
Altra parte della giurisprudenza amministrativa, sosteneva che fosse in facoltà del GA accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale addotta dal privato innanzi alla PA. Un sindacato, perciò, sul contenuto dell’istanza che indicasse, in caso positivo, le modalità in base alle quali la PA dovesse successivamente agire, in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato (Cds, VI Sez., n. 101/1999).
L’ Adunanza Plenaria, però, investita della questione, ha sostenuto, con la decisione 1/2002, la prima soluzione fornendo un’ interpretazione per lo più letterale della disciplina ossia basandosi su ciò che espressamente diceva la norma. Nella pronuncia si sostiene, infatti, che l’art. 21 bis L. 1034/71 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e quindi il solo comportamento inerte della PA e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza. Un tale tipo di giudicato, secondo l’Adunanza Plenaria è finalizzato solamente a sancire l’obbligo della PA di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e non a sindacare il merito, indi per cui la PA conserverà pur dopo la sentenza il potere di provvedere in senso pieno. E tale sistema va esteso anche all’attività vincolata della PA, giacchè l’Ad. Plen. dice che la disciplina è unica e indifferenziata e inerente a qualsiasi ipotesi in cui la pubblica amministrazione si sottragga al dovere di adottare un provvedimento esplicito i cui presupposti di fatto sono, perciò, irrilevanti.
Invece oggi, alla luce dell’art. 2 comma 6 L. 241/90 come novellato dalla L. 80/2005, il giudice potrà valutare se la pretesa del privato all’adozione di un dato provvedimento da parte della P.A., fatta valere in giudizio a seguito di silenzio inadempimento di quest’ultima, è fondata o meno e dichiarare, di conseguenza, il contenuto del provvedimento che la P.A. dovrà emanare.
A fronte di una disposizione così favorevole al privato e così orientata a garantirne una tutela più pregnante, sta però una pecca di non poco conto. Infatti il nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 afferma che il GA “può conoscere” della fondatezza dell’istanza. Tale affermazione possibilista ha acceso le critiche della più attenta dottrina perché suscettivo di limitare fortemente la portata innovativa della previsione in questione.
Che significato dare a quel “può”? Anzitutto quello più semplice e più importante, ossia che il giudice amministrativo non è obbligato a conoscere della fondatezza dell’istanza e quindi potrà anche non farlo, limitandosi ad ordinare alla Pubblica Amministrazione, stante l’illegittimità del silenzio, di emettere il provvedimento, in ossequio alla visione prospettata dall’Adunanza Plenaria (decisione n. 1/2002) sulla procedura ex art. 21bis L 1034/71 nel senso sopra descritto.
Il punto fondamentale è, perciò, come il GA deve interpretare il “può conoscere”, ossia in presenza di quali parametri positivi o quali condizioni deciderà di estendere o meno il suo giudizio sulla bontà dell’istanza.
Taluni (Saitta), in maniera provocatoria ma non per questo infondata, sostengono che tale scelta sarà fortemente condizionata dalla procedura ex art. 21bis L. 1034/71. Infatti il termine estremamente breve (30 giorni) e la forma “succintamente motivata” della sentenza, dovrebbero portare a valutare il contenuto dell’istanza solo se manifestamente fondata o infondata. Una pretesa, cioè, che sia di immediata valutabilità permettendo, in tal modo, di rientrare nei parametri della brevità processuale e della concisione della sentenza richiesti dalla procedura anzidetta.
E, di certo, questa è una visione che per quanto condivisibile, non apre scenari rosei per il privato perché se la questione risulterà essere controversa e complicata per l’assenza degli elementi necessari per decidere, allora il giudice amministrativo, senza far uso del potere riconosciutogli, potrà rimettere tutto nelle mani della Pubblica Amministrazione ingiungendole semplicemente di provvedere vanificando, così, la portata della riforma.
A parere di chi scrive, perciò, è necessario fare qualche precisazione. Il “può conoscere” e la valutazione che il GA è chiamato a compiere, infatti, è legato a due fattori.
Il primo, ovvio ma fondamentale, è la richiesta del privato. O meglio, il giudice conoscerà sulla fondatezza della pretesa fatta valere se il ricorrente gliene faccia espressa richiesta. Ipotesi, questa, necessaria e direi pure scontata visto che comunque l’intervento del GA nel senso sopra descritto è, di certo, di maggior garanzia per chi ricorre. Anche se è comunque possibile che non sia richiesto.
Più importante è, invece, la natura dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta in giudizio. Se questa è di natura discrezionale il giudizio riguarderà solamente l’illegittimità del comportamento inerte tenuto; se, invece, l’attività è di natura vincolata il giudice potrà intervenire anche sulla sostanza della richiesta (ma non sull’opportunità stante la natura suddetta) per vedere se è ancorata su parametri legislativi che la sostengono e che legittimano il ricorrente ad ottenere o meno un dato tipo di provvedimento che la P.A. non potrebbe diversamente emanare pena l’illegittimità dello stesso.
A sostegno di ciò è di recente intervenuta la sentenza del TAR Campania I sez. n. 7817/05 (Rel. Buonauro) in cui si sostiene che “il procedimento avverso il silenzio dell’Amministrazione di competenza del giudice amministrativo, secondo la disciplina risultante dal novellato art. 2, comma 6°, della legge 241/1990, nel testo da ultimo introdotto dall’art. 6 bis della recente L. n. 80 del 2005 (“il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), deve tendere non solo all’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, e quindi di emettere un provvedimento di cura dell’interesse pubblico; ma, laddove non implichi valutazioni discrezionali rimesse in prima battuta alla necessaria valutazione dell’autorità amministrativa (in ciò evidentemente risolvendosi l’opzione valutativa prevista dalla nuova disposizione e la conseguente valutazione facultizzante rimessa all’apprezzamento del giudice amministrativo), può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo carattere pienamente satisfattivo in presenza di una valutazione giudiziale piena, la quale, disancorata dal limitato orizzonte dell’accertamento del mero dovere di provvedere, investe i contenuti sostanziali del rapporto tra cittadino e Pubblica amministrazione”.
Si conferma, perciò, che il giudizio sulla fondatezza dell’istanza previsto dal nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 è ammissibile laddove non comporti valutazioni di natura discrezionale proprie della P.A. e, di conseguenza, quando l’attività cui è chiamata dal privato sia di natura vincolata. In sostanza il TAR Campania, spesso contrario alla visione dell’Adunanza Plenaria in materia, è stato il primo organo giurisdizionale a prendere posizione sulla natura facultizzante del nuovo disposto ancorando i poteri cognitori del giudice al tipo di operato che gli organi amministrativi sono chiamati a compiere, concetto facilmente condensabile in tal senso:
attività vincolata P.A./sindacabilità della fondatezza dell’istanza – attività discrezionale P.A./sindacabilità del solo comportamento inerte.
Certamente, però, non si possono tacere gli assunti sopra detti di chi ritiene questo tipo di potere legato anche ai vincoli temporali e di forma del procedimento ex art. 21bis L. 1034/71.
Per questo può dirsi che oltre all’apposita richiesta del ricorrente e la natura vincolata dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta, condizione necessaria perché il giudice possa decidere di conoscere della bontà dell’istanza è la pronta risolvibilità della questione nel senso della immediata e manifesta fondatezza o meno della pretesa che chi ricorre vanta verso la P.A.
Al ricorrere di tali tre elementi, perciò, il giudice estenderà la sua cognizione al merito e ordinerà alla P.A. di emanare un provvedimento secondo le modalità stabilite in sentenza.
Una volta chiarita la portata dell’assunto “può conoscere” e stabilito che va riferito ai soli casi di attività vincolata della P.A, appare opportuno verificarne le conseguenze sul piano pratico.
Chi scrive ritiene che il fulcro della questione sia capire la natura costitutiva o meno dell’ accertamento in questione. O meglio capire se alla luce del nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 la conoscibilità della fondatezza dell’istanza permetta al GA di provvedere in luogo della Pubblica Amministrazione precludendo così lo svolgimento pieno della procedura ex art.21bis L. 1034/71.
Che valore avrà nell’economia del processo il nuovo potere riconosciuto al giudice dall’art. 2 comma 6?
Se si opta per la natura costitutiva della valutazione in questione, allora su di essa graverà l’intero esito della procedura. Si è detto, infatti, che qualora il GA accertasse l’infondatezza della pretesa di chi ricorre potrà dichiarare il ricorso inammissibile perché alla base del provvedimento che si chiede alla PA non c’è un interesse concreto, fondato. In tal caso il giudizio come prospettato dall’art. 21bis L. 1034/71 non seguirà più il suo corso. Infatti il provvedimento del GA dichiarante l’infondatezza dell’istanza andrà direttamente a sostituire il comportamento (stante la carenza di interesse all’azione) della P.A. e costituirà di per sé titolo esecutivo nei confronti del privato che si vedrà negato, così, il diritto alla conclusione espressa del procedimento anche se beneficerà di un notevole risparmio in termini processuali. In tal modo, infatti, basterà ricorrere in appello al Consiglio di Stato contro la pronuncia del TAR, laddove se si intimasse alla P.A. di emettere un provvedimento negativo si dovrebbe ricorrere contro quest’ultimo al TAR e poi eventualmente al Consiglio di Stato.
Lo stesso è a dirsi qualora emerga la fondatezza dell’istanza del privato visto che, come sostenuto dal TAR Campania, le risultanze della valutazione ex art. 2 comma 6 L. 241/90 sono “pienamente satisfattive” della posizione di chi ricorre. Tale connotazione varrebbe così ad escludere un successivo intervento della P.A. azionato in seguito all’intimazione a provvedere che sarebbe, perciò, superfluo in quanto interverrebbe su di una situazione già pienamente soddisfatta dal giudice.
Se, invece, si da a questa valutazione valore puramente accertativo/conoscitivo le conseguenze sono diverse. In tale ipotesi, infatti, oggetto principale del giudizio instauratosi innanzi al GA è l’accertamento dell’illegittimo comportamento inerte della Pubblica Amministrazione. La verifica sul bontà della pretesa, allora, una volta appurato l’inadempimento a provvedere, servirà semplicemente a stabilire cosa intimare alla P.A., un provvedimento positivo o negativo. Perciò nessun riflesso si avrà sull’intera procedura prevista per il silenzio perché il fulcro del giudizio è il comportamento tenuto dalla P.A.
Si arriverà, così, alla sentenza succintamente motivata che imporrà alla P.A. di emanare un provvedimento che abbia un contenuto nel senso accertato in corso di causa.
Tra le due opzioni è preferibile quest’ultima giacchè vede comunque garantito, anche in caso di infondatezza dell’istanza, il diritto alla conclusione espressa del procedimento amministrativo. Infatti anche ricevere il semplice pezzo di carta con cui la Pubblica Ammnistrazione si pronuncia negativamente sulla richiesta del privato, costituisce per esso il fine e lo scopo per cui ha attivato in primis il procedimento amministrativo e poi la via giurisdizionale. E, come tale, è ineludibile e preponderante rispetto al vantaggio in termini di economia processuale che ne potrebbe derivare se si optasse per la natura costitutiva della valutazione ex art.2 comma 6 L. 241/90.
La giurisprudenza, specialmente quella che è stata sempre contraria alla possibilità di un tale tipo di giudizio non tarderà ad esprimersi, forte della decisione 1/2002 dell’Adunanza Plenaria. Rispetto al passato c’è, però, ora il dato normativo che se di certo non brilla, come abbiamo visto, per chiarezza purtuttavia è lì ad ammettere la possibilità di un tale sindacato, possibilità che andrà ulteriormente verificata, chiarita e vagliata sul campo dagli operatori del diritto. |
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