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In attesa dei decreti delegati sulla nuova normativa, le Onlus in particolare, devono sottostare ad una serie di vincoli che giustifichino le agevolazioni fiscali a cui hanno diritto. Tali vincoli hanno però dei risvolti involontariamente “discriminatori” sui lavoratori subordinati e creano, negli enti più strutturati, dei problemi nella gestione del personale...
Introduzione
Il settore non profit negli ultimi anni sta crescendo sempre di più. Gran parte delle aziende non profit si occupa dei servizi alle persone, settore di cui si prevede grande sviluppo nei prossimi anni in termini di aumento del tasso di occupazione italiano. In questa direzione si sta muovendo il Governo che per riorganizzare il settore, specialmente per le strutture socio sanitarie assistenziali di medie dimensioni, ha introdotto una nuova tipologia di impresa: l’impresa sociale. Ma in attesa dei decreti delegati sulla nuova normativa, le Onlus in particolare, devono sottostare ad una serie di vincoli che giustifichino le agevolazioni fiscali a cui hanno diritto. Tali vincoli hanno però dei risvolti involontariamente “discriminatori” sui lavoratori subordinati e creano, negli enti più strutturati, dei problemi nella gestione del personale, relegata per necessità alla sola amministrazione del personale e a cercare di incrementare all’estremo i contratti atipici. In particolare mi riferisco alla norma antielusiva sugli stipendi dei dipendenti delle Onlus, oggetto della seguente trattazione, e la cui corretta applicazione, a otto anni dalla sua emanazione, ancora non è ancora chiara alla maggior parte degli enti coinvolti. L’intento di questa trattazione è cercare di dare un’interpretazione alla norma differente rispetto a quella restrittiva, molto prudente, a cui si attengono solitamente gli esperti del settore.
Le ONLUS
Le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (Onlus) sono state ideate nel 1995 dalla Commissione Zamagni, istituita su proposta dell’allora Ministro per le Finanze, al fine di riordinare la fiscalità degli enti non commerciali. Con il Decreto Legislativo 460/97 (1) è stata creata una nuova figura: le Onlus, enti non commerciali ai quali, in virtù delle finalità solidaristiche che perseguono, il legislatore ha riservato un trattamento tributario di favore (2). Il fine è quello di incentivare la devoluzione ai privati di attività quasi interamente svolte dallo Stato o da altri enti pubblici e dare quindi un riassetto al settore d'intervento nel cosiddetto Stato sociale.
Per poter essere Onlus, gli enti non commerciali devono essere in possesso di determinati requisiti, espressi chiaramente nell'articolo 10 del D. Lgs. n. 460 del 4 dicembre 1997.
Possono assumere la qualifica di Onlus solo gli enti privati, mentre sono espressamente esclusi dalla normativa gli enti pubblici. La normativa lascia completa libertà nella scelta della forma giuridica da assumere, elenca espressamente i soggetti di diritto privato che rimangono comunque esclusi dalla categoria (enti pubblici, società commerciali diverse da quelle cooperative, partiti, sindacati, associazioni di categoria e dei datori di lavoro), mentre sancisce che sono in ogni caso delle Onlus le organizzazioni di volontariato, le cooperative sociali e le organizzazioni non governative.
Gli enti che rientrano nelle tipologie di soggetti idonei a essere qualificati Onlus devono sottostare ad una serie di vincoli statutari definiti dall’art. 10, comma 1, del d. lgs 460/97 tra cui: d) “il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione, nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell'organizzazione, a meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge o siano effettuate a favore di altre Onlus che per legge, statuto o regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura.”
La norma antielusiva sulle retribuzioni
Nel d. lgs 460/97 art. 10, comma 6, si disciplina che si considerano in ogni caso (3) distribuzione indiretta di utili o di avanzi di gestione e quindi sottoposti ad esplicito divieto, tra le altre, alla lettera e): “la corresponsione ai lavoratori dipendenti di salari o stipendi superiori del 20% rispetto a quelli previsti dai contratti collettivi di lavoro per le medesime qualifiche”.
Tale disposizione è finalizzata ad evitare che la disciplina agevolata prevista per le Onlus possa alimentare abusi nonché alterazioni concorrenziali nei confronti di imprese soggette a regimi ordinari di imposizione (4). Pare essere, oltretutto, uno dei vari interventi del legislatore intesi ad estendere l’ambito di efficacia dei contratti di diritto comune a tutti i datori di lavoro e ai lavoratori non iscritti ai sindacati stipulanti (5). La disposizione è particolarmente severa (il mancato rispetto causa lo scioglimento della Onlus) e lascia spazio a vari commenti che negli anni si sono susseguiti nelle organizzazioni non lucrative; mentre i funzionari dell’Agenzia delle Entrate, interrogati sull’argomento, preferiscono non sbilanciarsi troppo, lasciando libera l’interpretazione ma predicando comunque la massima prudenza da parte degli enti.
Cercando di analizzare tale norma, mi sembra di poter dire che il concetto di salario o stipendio corrisposto coincida con quello di retribuzione globale lorda mensile, ovvero la somma tra la paga base + gli scatti di anzianità + gli eventuali e.d.r. e contingenza + l’eventuale indennità di funzione + gli eventuali elementi integrativi a livello territoriale o istituzionale + l’eventuale superminimo. Più controversa, invece, mi pare essere la nozione di salario previsto dai contratti collettivi di lavoro per le medesime qualifiche. Innanzitutto bisogna definire cosa si intende per qualifica. L’art. 2103 c.c. afferma che: “il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto”, le mansioni sono dunque il presupposto per l’inquadramento del lavoratore in qualifiche o livelli professionali, che raggruppano le diverse mansioni secondo criteri di omogeneità professionale. A questo punto un’interpretazione restrittiva, e a parer mio eccessivamente prudenziale, porterebbe a pensare che il salario previsto per le medesime qualifiche sia da intendersi come la paga base stabilita dai contratti collettivi nazionali di categoria. Le qualifiche infatti, e più in generale i sistemi di inquadramento dei lavoratori, rappresentano da sempre un elemento centrale del contratto di categoria. Un’interpretazione un po’ meno restrittiva comprenderebbe tutti gli istituti contrattuali rapportati ai livelli di inquadramento, dunque anche lo scatto di anzianità, gli eventuali e.d.r. e indennità di contingenza e le varie indennità di funzione. Ma pur essendo diversa concettualmente, questo tipo di distinzione mi pare trascurabile trattandosi comunque di una differenza retributiva minima. A questo proposito, il Ministero delle Finanze (6) completa il quadro del nuovo regime fiscale per il Terzo Settore stabilendo che: “è, infine, vietato alle Onlus di corrispondere stipendi superiori del 20 per cento a quelli previsti dai contratti collettivi per le medesime qualifiche (si fa riferimento a tal fine alla media nazionale)”. Dunque, la base di calcolo del 20% parrebbe essere il salario medio nazionale previsto dai contratti collettivi per i diversi livelli professionali a cui corrispondono determinate mansioni. L’introduzione del concetto generico di media nazionale rende ancora meno agevole l’interpretazione della disposizione, essendo vago quale possa essere il riferimento ufficiale di tale media. Questa precisazione del Ministero delle Finanze sembra quindi escludere come riferimento i minimi tabellari stabiliti nei contratti collettivi nazionali che, come sancito dalla giurisprudenza, sono riconosciuti come idonei a garantire i principi di sufficienza e proporzionalità della retribuzione (7). La paga base è certamente il salario minimo ma non quello medio. Anche l’interpretazione meno restrittiva, sopraesposta, non mi pare possa essere considerata come equivalente allo stipendio medio nazionale; comprende tutti gli istituti del contratto collettivo nazionale di categoria per i diversi livelli professionali ma non tiene conto della contrattazione aziendale. Infatti il d. lgs 460/97 utilizza il termine “contratto collettivo” e non “contratto collettivo nazionale”, lasciando intendere che non si riferisca in modo esplicito a quello nazionale di categoria, come la nozione di “medesime qualifiche” potrebbe far pensare, ma ammetta la possibilità di stipulare una contrattazione aziendale contenente degli elementi retributivi integrativi. Perciò mi pare di poter affermare che, il salario medio nazionale oggetto delle considerazioni, corrisponda alla media nazionale dei salari previsti dai contratti collettivi nazionali e integrativi aziendali (comprendendo superminimi collettivi e premi collettivi) per i vari livelli di inquadramento del personale dipendente. Resta da stabilire se, per “contratti collettivi per le medesime qualifiche”, si intendano esclusivamente i contratti collettivi di categoria rientranti nei settori di attività delle Onlus 8(8), o se il concetto possa essere esteso a tutti i contratti collettivi nazionali e integrativi. La disquisizione è importante perché i contratti collettivi di categoria rilevanti per le Onlus non prevedono contrattazioni integrative decentrate a livello territoriale, ed essendo i dipendenti di tali istituzioni poco sindacalizzati, difficilmente ne prevedono a livello aziendale. Quindi, se si intende come media nazionale, il salario medio previsto dai contratti collettivi dei settori rilevanti per le Onlus, si arriva ad una somma che è praticamente equivalente a quella prevista dall’interpretazione meno restrittiva rispetto a quella di paga base. Se invece si considerano tutti i contratti collettivi di tutti i settori di attività, si arriva ad una sorta di “salario medio nazionale globale” che è certamente più elevato rispetto a quello derivante dai soli contratti collettivi di categoria rilevanti per le Onlus. Io propenderei per quest’ultima ipotesi, sempre per il principio che il legislatore non cita in modo esplicito i contratti collettivi di categoria. Nel calcolo del salario medio nazionale dovrebbero essere presi in considerazione tutti gli istituti contrattuali (nazionali e integrativi collettivi) previsti per le medesime qualifiche corrispondenti a determinate mansioni di tutti i contratti collettivi che prevedono tali mansioni, escludendo esclusivamente gli istituti contrattuali individuali quali il superminimo individuale, il premio di incentivazione individuale ed eventuali indennità di mansione. La norma antielusiva, aldilà dell’interesse dottrinale che può suscitare, è rilevante perché la sua prudente interpretazione incide sulla sopravvivenza organizzativa di alcune strutture non profit particolari, tanto da aver spinto uno di tali enti a richiederne la disapplicazione.
La disapplicazione della norma antielusiva
Una fondazione aderente al campo di applicazione delle Onlus ha richiesto all’Agenzia delle Entrate nel 2002, ai sensi dell’art. 37-bis, comma 8, del DPR 29 Settembre 1973, n. 600, la disapplicazione della disposizione contenuta nell’art. 10, comma 6, lettera e) del d. lgs 460/97, in forza della quale per le Onlus si considera in ogni caso distribuzione indiretta di utili o di avanzi di gestione la corresponsione ai lavoratori dipendenti di salari o stipendi superiori del 20% rispetto a quelli previsti dai contratti collettivi di lavoro per le medesime qualifiche. La fondazione in questione operava nel settore della ricerca scientifica nel campo oncologico per il quale sosteneva di aver bisogno di reclutare personale altamente qualificato, operante sia in Italia che all’estero, da incentivare con salari più elevati, che fossero competitivi rispetto agli standards internazionali, in modo da eliminare o contenere il fenomeno conosciuto come “fuga di cervelli all’estero” (9). Con la risoluzione n° 294 del 10/09/2002 l’Agenzia ha sancito che la norma antielusiva in questione può essere oggetto di richiesta di disapplicazione, ma è necessario che il contribuente dimostri che nella particolare fattispecie l’operazione attuata non concretizzi in realtà un comportamento elusivo (10).
La retribuzione dopo la sentenza dell'Agenzia delle Entrate
La valutazione dell’Agenzia delle Entrate sulla disapplicazione dell’art. 10 comma 6 sembra non smentire l’interpretazione della norma illustrata nel paragrafo 2. L’Agenzia non distingue tra contrattazione collettiva nazionale di categoria e aziendale, questo conferma che innanzitutto è possibile, laddove i contratti di categoria lo permettano, stipulare accordi collettivi decentrati (11). Oltretutto, nelle argomentazioni della fondazione richiedente la disapplicazione della norma, si menzionano, a giustificazione della istanza, motivi di incentivazione per i neo assunti, che sono il fondamento per il miglioramento dell’efficienza lavorativa e per il quale sono normalmente previsti, nelle contrattazioni individuali, assegni ad personam e premi (12).
Considerazioni finali
Paradossalmente il legislatore, prevedendo dei trattamenti fiscali agevolati a favore delle Onlus, ha di fatto penalizzato i lavoratori subordinati di tali strutture. L’imposizione di un limite massimo agli stipendi ed una evidente carenza esplicativa della norma antielusiva, implicano quasi automaticamente, che i dirigenti delle Onlus considerino prudentemente i minimi tabellari dei CCNL come base di calcolo del 20%, corrispondendo una retribuzione non competitiva rispetto alle altre realtà produttive e rinunciando pertanto a qualsiasi velleità di politica di sviluppo delle risorse umane. La strada della richiesta di disapplicazione della norma antielusiva, pur essendo percorribile, espone gli enti a dimostrazioni e prove che ne impediscono la fattibilità, nel caso della fondazione sopramenzionata, infatti, la richiesta ha generato l’elaborazione parte dell’Agenzia delle Entrate di considerazioni di merito circa la possibilità che le fondazioni operanti nel campo della ricerca possano assumere la qualifica di Onlus. Probabilmente per strutture di piccole dimensioni, con un personale composto prevalentemente da operosi volontari e pochi dipendenti, questi aspetti non sono di grande rilevanza. Non si tiene conto, però, che ci sono ormai strutture composte da personale dipendente di numero consistente e altamente qualificato ma che, per assurdo, per aver scelto il “mondo del sociale”, non hanno l’opportunità di percepire una retribuzione equiparata alle loro competenze e potenziale. Oltretutto a lungo termine, questi enti dotati di una struttura complessa rischiano di non essere più in grado di garantire un servizio di qualità eccellente proprio a causa di una gestione del personale forzatamente non incentivante. Certamente si potrebbe obiettare che tali istituzioni non meritino di essere delle Onlus, ma dal momento in cui i controlli dell’Agenzia Per le Onlus in tal senso sono ancora troppo poco approfonditi, il problema delle retribuzioni non competitive dei loro dipendenti permane. Probabilmente una interpretazione estensiva della norma in questione, con la predisposizione di una contrattazione collettiva decentrata, permetterebbe la corresponsione di uno stipendio lordo pari ai livelli di mercato per le medesime qualifiche, e la possibilità per gli enti di utilizzare la contrattazione individuale esclusivamente per incentivare le figure professionali fondamentali.§ (1) Decreto Legislativo 4 Dicembre 1997 n°460 sul “Riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale”.
(2) Art. 11 e successivi del d. lgs. 460/97.
(3) Si tratta di presunzioni assolute ovvero conseguenze che la legge trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato. E’ la legge a prevedere le conseguenze che si debbono trarre dalla provata esistenza di determinati fatti.
(4) E' pertanto da considerarsi norma antielusiva di tipo sostanziale.
(5) I contratti collettivi in questo modo acquistano efficacia “erga omnes”, cioè nei confronti di tutti gli appartenenti ad un determinato settore produttivo
(6) Circolare del Ministero delle Finanze n° 168/e del 26/06/1998
(7) Art. 36 della Costituzione
(8) I contratti collettivi nazionali a cui le Onlus possono aderire sono di vari tipi a seconda del tipo di attività svolta, ad esempio: ANASTE, UNEBA, AGIDAE, FENASCOP, per le attività socio – sanitarie - assistenziali, ANFFAS per la cura dei disabili intellettivi e relazionali, AIAS per la cura degli spastici, COOPERATIVE SOCIALI, SANITA’ PRIVATA.
(9) Il fenomeno della “fuga dei cervelli all’estero” è un problema molto discusso negli ultimi anni e non solo in Italia. Si riferisce al trasferimento dei migliori ricercatori all’estero, in particolare negli Stati Uniti, dove l’investimento dello Stato nella ricerca scientifica è fortemente più elevato rispetto alla realtà italiana ed europea in generale.
(10) Nella fattispecie sono stati richiesti la dimostrazione dell’effettiva corresponsione ai dipendenti delle somme erogate a titolo di salari o stipendi (e quindi la visione delle buste paga); e provare che la corresponsione di retribuzioni in misura superiore a quella contrattualmente prevista consegue la necessità di acquisire specifiche professionalità (allegando i curricula dei dipendenti), senza le quali non è possibile svolgere l’attività di ricerca a livelli di eccellenza.
(11) A questo proposito mi sembra importante ricordare che il Protocollo di Intesa sul costo del lavoro del 1993, tra il Governo e le Parti Sociali, auspica un intervento legislativo finalizzato ad “una generalizzazione dell’efficacia soggettiva dei contratti collettivi aziendali che siano espressione della maggioranza dei lavoratori, nonché alla eliminazione delle norme legislative in contrasto con tali principi”.
(12) Sono il cosiddetto salario variabile erogabili sotto varie forme: incentivi (soprattutto le carriere) legati alla performance relativa, salari di efficienza e sistemi premianti, legati al riconoscimento delle caratteristiche individuali dei lavoratori (competenze, merito, potenzialità). Con la legge n° 23 del 1993 si è riconosciuta la possibilità di istituire incentivi legati alla produttività anche per il settore pubblico. |
