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Affidamenti in house: ulteriori sviluppi |
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dr.ssa Daniela Pettinato
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Com’è noto, nell’ambito dei servizi pubblici si individuano servizi economici, servizi sociali e servizi amministrativi (o burocratici). Sia nel diritto comunitario sia in quello nazionale, le norme assoggettano alla disciplina della concorrenza solo i servizi di interesse economico, cioè quei servizi suscettibili di essere svolti da una impresa nel mercato. La Corte di Giustizia, in C.349/97, Spagna/Commissione, ha esplicitamente affermato che gli affidamenti diretti ad una società “in house” rappresentano un’eccezione all’applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici.
Ciò premesso, gli affidamenti diretti, cosidetti “in house”, si possono intendere sia in senso stretto, che in senso lato.
Rientrano nei primi le procedure con cui una pubblica amministrazione affida un appalto ad un suo ente strumentale non dotato di una distinta personalità giuridica; nei secondi la stipula di contratti con società, dotate di propria personalità giuridica, controllate dalla stessa pubblica amministrazione stipulante (Conclusioni dell’Avvocato Generale Juliane Kokott, 1/3/2005 n. C-458/03).
Trattasi, pertanto, di un modello organizzativo: la pubblica amministrazione si avvale di propri organismi che, pur appartenenti all’organizzazione amministrativa che fa loro capo, non costituiscono necessariamente un’articolazione interna della stessa.
Può aversi affidamento “in house” in senso lato quando vengono rispettati i seguenti criteri cumulativi di elaborazione giurisprudenziale comunitaria:
§ totale partecipazione pubblica;
§ esercizio di un controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio;
§ prevalenza dell’attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano.
Si deve verificare, sostanzialmente, “una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto sull’attività della società affidataria la quale , a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente a operazioni in favore di questo” (TAR Campania, Sez. I, 30/3/2005 n.2784).
Qualora la società sia partecipata da più enti pubblici aventi interessi omogenei, per la realizzazione in comune di servizi affidati “in house”, l’attività di controllo deve essere esercitata da detti enti collettivamente (Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2002, n.2418).
Anche il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 2316 del 22.4.2004, V Sez., con la quale ha sospeso il giudizio e rimesso gli atti alla Corte di Giustizia, ha espresso l’avviso che, in merito alle condizioni in presenza delle quali è possibile per la pubblica amministrazione ricorrere all’affidamento “in house”, in deroga alle disposizioni di matrice comunitaria, l’amministrazione deve esercitare sulla società controllata un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, che non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione e che in concreto costituisce parte della stessa amministrazione, con la quale deve trovarsi in una condizione di dipendenza finanziaria ed organizzativa.
In definitiva, la società deve essere attributaria di attività amministrative funzionalizzate alla cura di un interesse pubblico (art.1 legge n. 241/1990).
L’esistenza di una pubblica funzione amministrativa implica una valutazione normativa di rilevanza di un certo interesse, che viene tutelato, in quanto pubblico, attraverso l’attribuzione normativa di poteri(S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, pag. 703). In materia, infatti, l’art. 97 della Costituzione ha stabilito che l’unica fonte istitutiva di competenze e potestà è la legge.
Per quanto riguarda il diritto interno, al momento la positivizzazione della figura dell’affidamento “in house” (decreto legge n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, il quale ha modificato l’art. 113 del testo unico degli enti locali) fa riferimento all’affidamento diretto, a livello locale, limitatamente in materia di servizi pubblici, da intendersi come insieme di attività volte a fornire prestazioni al pubblico (S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, pag. 721).
Come si è accennato, le società “in house” sono quelle con capitale interamente pubblico,sulle quali l’amministrazione/i titolare/i del capitale esercitano un controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio e che realizzano la parte più importante della loro attività con quest’ultimi.
Relativamente al requisito della totale partecipazione pubblica, la Corte di Giustizia (C-26/03, sentenza Stadt Halle dell’11 gennaio 2005) ha stabilito che la partecipazione seppure minoritaria di una impresa privata esclude in ogni caso che l’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare sulla società partecipata un controllo analogo a quello che la stessa esercita sui propri servizi. La presenza di un terzo privato presuppone sempre da parte della pubblica amministrazione un minimo di considerazione dei suoi interessi economici e questo potrebbe ostacolarla nella concreta realizzazione dell’interesse pubblico.
Sul criterio del controllo analogo si è soffermato l’Avvocato Generale J. Kokott nelle conclusioni presentate nella causa C-458/03 sopra citata. Nelle conclusioni si legge che il controllo della pubblica amministrazione sui propri servizi è caratterizzato in prevalenza da poteri di direzione e di vigilanza. All’interno dell’ente spetta di regola al dirigente il potere di impartire ordini ed istruzioni agli uffici subordinati. Con l’espressione “un controllo analogo”, la sentenza Teckal vuole invece sottolineare che i mezzi di influenza utilizzati su imprese pubbliche non sono necessariamente coincidenti con quelli utilizzati sui propri servizi, in quanto determinante “ ai fini dell’equiparazione di una impresa ad un servizio amministrativo………..è piuttosto il fatto che all’interno di tale società l’amministrazione aggiudicatrice sia in qualunque momento concretamente in grado di realizzare pienamente gli obiettivi fissati nell’interesse pubblico………l’affermazione dell’interesse pubblico all’interno della società è garantita……già con gli strumenti del diritto societario e, in particolare, per mezzo della presenza all’interno degli organi societari del rappresentante nominato esclusivamente dalla pubblica amministrazione ”. In linea con detto orientamento il TAR Campania, il quale nella summenzionata sentenza n. 2785 del 30/3/2005 ha ritenuto che per aversi un affidamento “in house providing” la struttura organizzativa deve essere tale da consentire all’ente pubblico di esercitare la più totale ingerenza e controllo sulla gestione nonché sull’andamento economico-finanziario, analogamente a quanto avrebbe potuto fare con un servizio gestito direttamente. Ha incentrato, pertanto, la sua indagine sull’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società a capitale pubblico, ravvisando nel caso di specie l’esistenza: a) di attività che, in quanto rientranti nei compiti istituzionali propri del Comune, non possono che essere rivolte esclusivamente a vantaggio di quest’ultimo; b) di un penetrante controllo economico e gestionale dell’ente locale, in considerazione della composizione e nomina degli organi sociali. Infatti, l’assemblea -cui spetta il potere di approvare il bilancio e la nota integrativa, di decidere sulla destinazione degli utili sociali nonché sullo scioglimento e sulla liquidazione della società- è costituita dalla universalità dei soci (Comune di Napoli e una società totalmente partecipata dallo stesso), in modo che l’ente può controllare interamente la gestione societaria; relativamente al consiglio di amministrazione, spetta al Comune la nomina del Presidente (che ha la rappresentanza della società ed il potere di presiedere l’assemblea dei soci) nonché di uno o due componenti (qualora l’organo sia costituito da tre o cinque membri), garantendogli così la maggioranza; per quanto concerne il collegio sindacale, lo statuto riserva al Comune la nomina di due componenti effettivi su tre, oltre di un membro supplente.
Per quanto concerne l’ultimo criterio, quello della prevalenza dell’attività con l’autorità o le autorità pubbliche controllanti , l’articolo 113, comma 5, lettera c), del T.U.E.L. (d. lgs. n. 267/2000) non indica la misura di detta prevalenza. Peraltro, quantunque nella causa C-26/03, Stadt Halle, il giudice rimettente chiedesse se fosse sufficiente che la controllata avesse negli ultimi tre anni realizzato nella comunità almeno l’80% del fatturato o, nel caso in cui non fosse ancora stato maturato il triennio di attività, valesse sempre la regola dell’80%, il quesito non ha ricevuto risposta. Di utilità possono risultare le disposizioni comunitarie (art. 23 della direttiva 2004/17/CE) e di diritto interno derivato (art. 8, d.lgs. n. 158/1995, di recepimento dell’art. 13 della precedente direttiva 93/38/CEE), che nei settori c.d. esclusi o speciali consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di affidare direttamente appalti a imprese collegate a condizione che almeno l’80% del fatturato di dette imprese provenga da servizi, prodotti o forniture alle amministrazioni a cui sono collegate.
Si ricorda che il Consiglio di Stato con la citata ordinanza n. 2316 del 22 aprile 2004 ha sollevato il dubbio secondo cui l’affidamento di servizi pubblici ad una società per azioni, a capitale interamente comunale, senza l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, si pone in contrasto con i principi del Trattato CE, con particolare riguardo al divieto di discriminazione, alla libera prestazione di servizi pubblici ed alla libera concorrenza, di cui, rispettivamente, agli articoli 46, 49 e 86. Per il Consiglio di Stato, infatti: “Il problema della compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario, cosiddetto “in house providing”, non sembra sia stato esaminato dalla Corte di Giustizia assumendo come parametro diretto di giudizio le norme del Trattato”.
Si è precedentemente visto che per la Corte di Giustizia gli affidamenti “in house” costituiscono un’eccezione all’applicazione delle direttive europee.
Sulla base della considerazione che le suddette direttive sono esclusivamente strumentali alla realizzazione dei principi fondamentali del Trattato CE, nelle summenzionate conclusioni dell’Avvocato Generale Juliane Kokott, presentate il 1° marzo 2005, causa C-458/03, si legge che “deroghe alle direttive costituiscono in ultima analisi deroghe a tali principi”.
Deve obiettarsi quanto segue.
L’affidamento in concessione dei servizi pubblici di rilevanza comunitaria, esplicitamente ora non sottoposto ad alcuna regola specifica della direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, pur non oggetto di disciplina da parte della precedente direttiva 92/50/CEE (l’ordinamento comunitario conosceva la sola definizione della concessione di lavori), alla luce della comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni del 12 aprile 2000 (G.U.C.E. 121/5 del 29 aprile 2000), della giurisprudenza comunitaria e dell’indirizzo seguito dalla giurisprudenza amministrativa interna, in linea di continuità con la giurisprudenza comunitaria, è comunque soggetto alle norme e ai principi del Trattato CE sulla parità di trattamento, sulla trasparenza (strettamente legato a quello di non discriminazione poiché garantisce condizioni di concorrenza non falsate), sulla proporzionalità e sul mutuo riconoscimento, che impongono la necessità di seguire procedure di evidenza pubblica.
La non applicazione della direttiva comunitaria n. 18/04 comporta solo che il procedimento di evidenza pubblica comunitario/nazionale per il rilascio della concessione è caratterizzato da una maggiore flessibilità da parte della pubblica amministrazione e un minor rigore nell’acquisizione degli elementi di valutazione, non vincolato alla perentorietà del termine di presentazione dei relativi documenti.
Si rileva, inoltre, che l’articolo 45 del Trattato CE permette restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi per le attività che partecipano, seppure occasionalmente, all’esercizio di pubblici poteri. Per il Trattato, pertanto, sono esclusi i servizi legati all’esercizio dell’autorità pubblica e restrizioni alla libera prestazione dei servizi possono essere giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica.
Si torna, pertanto, all’avviso espresso dal Consiglio di Stato nell’ordinanza del 22 aprile 2004, n. 2316, ovvero: deroghe alle disposizioni comunitarie sono legittime solo ove non si ravvisi un rapporto di terzietà tra soggetto partecipato e amministrazione controllante, in considerazione di una condizione di dipendenza finanziaria ed organizzativa, attesa l’attribuzione di una pubblica funzione amministrativa.
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