La definizione di trusts interni proviene dalla massima dottrina in materia che, fin nei suoi scritti più datati, nominò con tale appellativo quel rapporto giuridico denominato trust nel quale, tutti gli elementi che lo costituiscono, sono squisitamente nazionali ovvero sia il disponente, i beni in trust, ed i beneficiari sono italiani o si trovano sul territorio italiano. Pubblichiamo sull'argomento una completa ed interessante relazione dell'avv. Anna Paola Tonelli
Sommario
1. Principi generali sui trust interni:
1.1 La Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento adottata all’Aja il 1° luglio 1985 e ratifica dall’Italia con legge 9 ottobre 1989 n.364 ed entrata in vigore l’1 gennaio 1992.
1.2 Gli artt. 2, 6 e 11 della Convenzione.
1.3 L’art. 13 della Convenzione .
1.4 I limiti del riconoscimento: art.15 della Convenzione e suoi corollari, artt.16 e 18.
1.5 Il regime della proprietà e dei diritti reali minori .
1.6 L’art.2740 cc.
2. La giurisprudenza recente sui trusts interni:
2.1 Individuazione e pubblicazione delle decisioni.
2.2 La relazione del dr. Giovanni Fanticini – giudice del Tribunale di Reggio Emilia
3. Il trust nei rapporti di famiglia: differenze ed analogie tra trust e fondo patrimoniale:
3.1 Il proficuo impiego dei trusts nei rapporti di famiglia.
3.2 Trust e fondo patrimoniale: l’inesorabilità del confronto.
4. Il trust nei procedimenti giudiziari di separazione e divorzio:
4.1 Il trust nei procedimenti di separazione consensuale o di divorzio congiunto
4.2 Il Trust nei procedimenti contenziosi di separazione o divorzio
Bibliografia
1. Principi generali sui trust interni
La definizione di trusts interni proviene dalla massima dottrina in materia (M.Lupoi) che fin nei suoi scritti più datati, nominò con tale appellativo quel rapporto giuridico denominato trust nel quale, tutti gli elementi che lo costituiscono, sono squisitamente nazionali ovvero sia il disponente, i beni in trust, ed i beneficiari sono italiani o si trovano sul territorio italiano.
Il punto di partenza per comprendere la reale portata dei trusts interni e la complessità che sottende alla loro formazione, ed al loro successivo funzionamento, non può che essere:
1.1 La Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento adottata all’Aja il 1° luglio 1985 e ratifica dall’Italia con legge 9 ottobre 1989 n.364 ed entrata in vigore l’1 gennaio 1992
La legge di ratifica n. 364\1989 deve essere preliminarmente evidenziata per fugare ogni e qualsiasi dubbio successivo, considerato che, testualmente, al suo art. 2 recita: “Piena ed intera esecuzione è data alla convenzione di cui all’art.1…”.
La portata di tale integrale ratifica, spesso sfuggita a quella dottrina che fin dall’inizio si mostrò ostile all’operatività dei trusts interni nel nostro ordinamento, è di grande rilievo se la si esamina in combinato disposto con l’art. 26 della Convenzione che dispone: “Ciascuno Stato al momento della firma, della ratifica, dell’accettazione, dell’approvazione o dell’adesione o, al momento di una dichiarazione resa ai sensi dell’art.29 potrà esprimere le riserve previste negli articoli 16, 21 e 22. Nessuna altra riserva sarà consentita”.
In altri termini, lo Stato Italiano ha ratificato la Convenzione senza riserve alcune e quindi senza optare per nessuna di quelle riserve che erano state espressamente previste.
Ma ciò non è tutto considerato che l’Italia fu il secondo Stato a depositare il proprio strumento di ratifica, dopo la Gran Bretagna, per sottolineare la premura e l’interesse del nostro legislatore verso l’istituto.
Tuttavia è indubbio che questa Convenzione rappresenti un caso assolutamente eccezionale, se non unico, nel panorama delle Convenzioni internazionali, in quanto esprime regole di Diritto Internazionale Privato e non disposizioni sostanziali uniformi in grado di stabilire qual è la legge applicabile ai singoli atti di trust in presenza di un conflitto di leggi.
La ratifica quindi, non ha introdotto nel nostro ordinamento una specifica disciplina sul trust, ma individuato:
- alcuni requisiti minimi che devono ricorrere affinché un determinato rapporto possa essere definito trust e conseguentemente il diritto al riconoscimento dell’atto che presenti tali requisiti (artt. 2,3 e 11);
- il diritto di scelta della legge applicabile rimessa a chi istituisce il trust, definito settlor nella convenzione, e reso con disponente per i trusts interni(art.6);
- l’iterazione fra la legge applicabile e la legge dello stato in cui il trust dovrà spiegare i suoi effetti (art. 4 e 14);
- i limiti al riconoscimento nel rispetto dei principi di ordine pubblico e delle norme imperative dello stato in cui nuovamente il trust sarà operativo (artt. 13, 15, 16 e 18).
Le ragioni di tali peculiarità risiedono proprio nella figura del trust, istituto giuridico di secolare tradizione e utilizzo nei paesi di Common Law, illustre sconosciuto negli ordinamenti di Civil Law, tradizionalmente sospettosi verso qualsiasi istituto che possa sovvertire, o anche solo mettere in discussione, il sistema civilistico dei diritti reali, come emerge in tutta evidenza anche dagli Actes della Convenzione.
Proprio per questo viene ricordato come scopo fondamentale della Convenzione, quello di risolvere le “difficoltà che si pongono agli ordinamenti che non conoscono l’istituto le volte che si tratta di prenderlo a qualsiasi effetto in considerazione” (Actes).
In sede istituzionale, tale scopo è stato tradotto in tre aspetti precisi della Convenzione che informano l’impalcatura stessa della Convenzione:
1) una netta distinzione fra legge applicabile e riconoscimento, suddivisi nei rispettivi Cap. II e III;
2) la cd. “qualificazione convenzionale” dell’istituto che indica i requisiti minimi che il singolo trust deve necessariamente possedere per poter essere ritenuto tale in base alla Convenzione;
3) gli effetti del riconoscimento, aprendo quindi una nuova strada, volta a consacrare, con lo strumento convenzionale, “il raggiungimento di regole uniformi sui conflitti di legge in materia di trust”(R. Luzzato)
Questa è quindi la struttura minima della Convenzione, riassunta in modo assolutamente sommario, non potendo trattare la fase dei lavori preparatori, e delle problematiche che di volta in volta si sono presentate, le cui soluzioni – o tentate soluzioni – hanno portato al testo approvato.
1.2 Gli artt. 2, 6 e 11 della Convenzione
L’art 2: “Ai fini della presente Convenzione per trusts si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente, per atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Il trust presenta le seguenti caratteristiche….” e l’articolo prosegue elencando i requisti minimi richiesti che riassumiamo in:
- la separazione dei beni in trust dal restante patrimonio del trustee;
- l’ intestazione dei beni in trust a nome del trustee o di altra persona per conto del trust;
- l’ amministrazione, la gestione, la disposizione dei beni in trust da parte del trustee secondo i termini del trust e quindi nel rispetto integrale e con gli obblighi, i divieti, i poteri ed i limiti di cui allo scopo dell’atto istitutivo (cfr art. 2 Il Trustee è investito del potere ed onerato dell’obbligo);
- la possibilità che il disponente si riservi determinate prerogative, o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza del trust.
Per amore poi di completezza, a corollario l’art. 3, per il quale la Convenzione si applica solo agli atti costituiti volontariamente e comprovati per iscritto.
Questo quindi è il primo passaggio da farsi quando si è chiamati al riconoscimento, o all’istituzione di un atto di trust: verificare che lo stesso possegga i requisiti minimi convenzionali
L’art.6 “Il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa…”
Preliminarmente rammento come la legge di cui all’art.6 o legge applicabile non potrà mai essere la legge italiana in quanto il nostro diritto positivo non conosce l’istituto del trust e quindi, laddove venisse scelta la legge italiana, si sarebbe di fronte ad un atto giuridicamente inesistente.
Legittimo ed indiscusso è poi il potere delle parti di scegliere la legge applicabile ai loro rapporti giuridici in materia di obbligazioni e contratti e ciò trova consacrazione in molteplici convenzioni internazionali aventi valenza erga omnes .
Autorevole dottrina esprime molto chiaramente il punto: “Il ruolo decisivo della volontà delle parti è solennemente annunciato all’art.6.” (L.Rovelli)
L’art.11 è poi fondamentale, la norma è la prima del Capo III che titola:
RICONOSCIMENTO
“ Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti a un notaio o altra persona che rappresenti un autorità pubblica.
Qualora la legge ……… ”.
La migliore dottrina in materia scrive: “ l’art.11 dopo aver disposto che il trust deve essere riconosciuto” e qui per inciso facciamo notare il verbo deve, laddove con esso si intende che un trust avente i requisiti di cui all’art.2 e disciplinato come previsto all’art.6 non può non essere riconosciuto “si compone di due parti: 1) art.11 II co: “il riconoscimento comporta almeno che”; 2) art.11 III co: “in quanto la legge regolatrice del trust lo richieda o lo preveda, il riconoscimento comporta che..” (M. Lupoi ).
In definitiva, la struttura del trust convenzionale è rappresentata dagli elementi minimi di cui all’art. 2, che producono gli effetti minimi di cui all’art. 11 che ne impone quindi il riconoscimento. Si realizza pertanto una sinergia operativa e produttiva di effetti fra le norme convenzionali di immediata applicazione (artt. 2 e 11) e le norme previste dalla specifica legge applicabile prescelta dal disponente (art. 6).
1.3 L’art. 13 della Convenzione
L’art. 13: “Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione”.
Preliminarmente occorre precisare che l’art. 13 è sempre stato erroneamente interpretato dalla dottrina contraria al riconoscimento dei trusts interni.
L’art. 13 è una norma di mera chiusura e ogni motivazione di sedicente nullità dei trusts interni che argomenti solo dall’art. 13, dimostra una radicale incomprensione dell’istituto e il non aver colto lo spirito convenzionale; lacuna che, al contrario, non può ascriversi al ns. legislatore che ha proceduto ad integrale ratifica senza riserve della convenzione stessa.
I lavori preparatori del testo dell’ art. 13 sono fondamentali.
Tale norma si rese necessaria per non sacrificare tout court la sovranità nazionale del singolo stato chiamato al riconoscimento che avrebbe dovuto necessariamente confrontare il singolo atto di trust, con la propria disciplina interna in materia di norme imperative non derogabili dall’autonomia negoziale delle parti coinvolte.
Si apre a questo punto la problematica del cd. Trust interno, per la cui definizione rinvio alla premessa di questa relazione, che trattasi in sostanza di un rapporto giuridico squisitamente nazionale (disponenti italiani, beni in Italia, trustee in Italia) al quale si applica una legge straniera per disciplinarne gli effetti sostanziali.
Il predetto passaggio ha alimentato la più rilevante diatriba dottrinale in materia: la legittimità di applicare una legge straniera ad un rapporto squisitamente interno.
La dottrina, e oggi pacificamente anche la giurisprudenza, ha risolto il problema argomentando giuridicamente e con senso compiuto da un esempio pratico.
Si pensi al caso rappresentato da un trust che contenga effettivi elementi di estraneità: il disponente e i beneficiari sono cittadini inglesi, i beni in trust si trovano in Italia e al trust si applica la legge inglese; in tale ipotesi nessun dubbio sul fatto che il trust debba essere riconosciuto in forza della Convenzione.
Si pensi ora al caso analogo, i medesimi beni italiani ma di cittadinanza italiana il disponente e i beneficiari. In tale ipotesi, negare tout court il riconoscimento al trust istituito dal nostro connazionale, rispetto al medesimo trust istituito dal cittadino inglese, solo argomentando in base al criterio della nazionalita’, è fortemente ed illegittimamente discriminante.
Il che, per alcune evidenti ragioni:
- si vieta al cittadino italiano la legittima tutela dei propri beni ed interessi mentre al contrario la si ammette per lo straniero, benchè in entrambi i caso il trust produrrebbe i suoi effetti in Italia (abbiamo detto infatti che in entrambe le ipotesi i beni sono in Italia): una manifesta contraddizione;
- “In linea generale va peraltro richiamata la considerazione, pressoché unanimemente espressa dagli interpreti, secondo la quale, ove fossero individuati elementi ostativi tout court, verrebbe a cadere qualsiasi effetto al riconoscimento che lo Stato italiano ha operato dell’istituto del trust con l’adesione e successiva ratifica della Convenzione dell’Aja” (Tribunale di Bologna, decreto 18 aprile 2000, Pres. Guarino, relatore d.ra. A. Drudi);
- “ quel che appare certo con riferimento all’art. 13 della Convenzione, da una parte, ed alla legge italiana dall’altra, è che nessuna discriminazione può essere fatta con riferimento alla sola circostanza della nazionalità dei soggetti che operano. Ne potrebbe non porre un problema di ragionevolezza della disparità di trattamento, rilevante ai sensi dell’art.3 della Costituzione un interpretazione che - a parità di altre circostanze - vietasse a cittadini italiani ciò che non italiani potrebbero fare in Italia, su beni siti nel nostro paese. Lo stesso articolo 46 delle disposizioni di diritto internazionale privato, consentendo al cittadino italiano, sia pure residente all’estero di sottoporre la propria successione alla legge dello Stato in cui risiede, gli consente di istituire trust in Italia anche a prescindere dalle disposizioni della Convenzione. Pensiamo poi che la globalizzazione dei mercati, sul terreno del diritto dell’economia, renderebbe vieppiù ragionevolmente penalizzante una situazione che non veda gli operatori nazionali competere con i medesimi strumenti giuridici, nel mercato italiano con i concorrenti esteri. Tanto più che nella valutazione di ragionevolezza (ed entro certi limiti di meritevolezza) della causa concreta del negozio, non si può prescindere dalla tendenza dei modelli contrattuali, elaborati nella prassi internazionale, a riprodursi come contratti interni. (L. Rovelli).
In tutte le motivazioni suddette, nelle parole quindi della dottrina ma altresì nelle parole della giurisprudenza, viene individuata la norma che consente di avvallare e riconoscere l’istituto del trust nel nostro ordinamento: l’art. 1322 cc.
Il ragionamento che consegue è semplice.
La scelta della legge straniera è una necessità per il cittadino italiano, altrimenti impossibilitato a perseguire quello scopo che, con i soli strumenti civilistici, non potrebbe raggiungere.
Si pensi al caso di due conviventi che intendano istituire un trust per preservare il loro patrimonio per i figli nati fuori dal matrimonio e che, al contrario, ciò non potrebbero fare attraverso il fondo patrimoniale, istituto riservato solo alla famiglia legittima.
Tale scelta è quindi un atto di libera determinazione, espressione di autonomia negoziale, che non soffre di limitazioni allorchè meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 cc. (S.M. Carbone).
1.4 I limiti del riconoscimento: art. 15 della Convenzione e suoi corollari, artt. 16 e 18
Quanto suddetto non significa però che lo Stato italiano, chiamato al riconoscimento di un trust interno, sia tout court obbligato ad effettuarlo.
Ho sopra individuato i requisiti minimi che lo specifico trust deve avere in base alla Convenzione (art.2) gli effetti che tali requisiti producono – primi fra tutti la segregazione dei beni in trust (art.11) e la contemporanea operatività che viene in essere fra detti requisti convenzionalmente stabiliti, e le norme specifiche previste dalla disciplina sui trust di cui alla legge applicabile prescelta.
Il quadro complesso che ne sortisce è invero pacifico nei rapporti internazionalprivatistici e, per ciò che concerne il trust, risulta chiaramente sin dal dettato convenzionale.
Tale quadro non è però esaustivo, essendovi un terzo elemento di rilevanza sostanziale, affinché si possa correttamente procedere al riconoscimento di un trust interno: devono essere rispettati:
- i principi di ordine pubblico internazionale genericamente riconosciuti;
- le norme di applicazione necessaria e le norme imperative interne dello stato chiamato al riconoscimento
come esplicita l’art.15 della Convenzione, e i suoi corollari rappresentati dagli artt. 16, 18.
Per fare un esempio banale, quindi, il singolo atto di trust non potrà mai violare i principi internazionali sulla protezione dei minori o le nostre norme interne in materia di diritto del lavoro o di regime patrimoniale fra coniugi.
Ciò premesso, non mi resta che esaminare le norme imperative che generalmente sono state addotte dalla dottrina contraria ai trusts interni, per tentare di dimostrarne l’incompatibilità con il nostro ordinamento:
- le norme in tema di diritti reali e il diritto di proprietà;
- l’art.2740 cc.
1.5 Il regime della proprietà e dei diritti reali minori
Occorre un chiarimento preliminare.
Non può dirsi trust se non vi è un trasferimento con effetti reali dei beni in trust dal disponente al trustee.
In altri termini i beni diventato di esclusiva proprietà del trustee e ogni diritto di proprietà sugli stessi viene perduto dal disponente.
Anche laddove poi il disponente abbia individuato alcuni beneficiari, ai quali i beni andranno trasferiti in proprietà al termine del trust, costoro ne diverranno giuridicamente titolari in quel dato momento non potendo – durante la vita del trust – esserne considerati proprietari in alcun modo.
Tuttavia, nonostante tale titolarità del diritto di proprietà in modo pieno ed esclusivo in capo al trustee, questi non può fare dei beni in trust ciò che desidera, ma è obbligato a gestirli ed amministrarli per il solo perseguimento dello scopo indicato dal disponente nell’atto istitutivo.
In altri termini quindi: il diritto di proprietà del trustee è pieno nel titolo ma limitato nell’esercizio.
Questo stato delle cose – si noti – non risulta nel dettato convenzionale il quale si limita a dire che i Beni in trust devono essere posti sotto il controllo di un trustee (art. 2) ma non prevede l’obbligo che gli siano trasferiti con effetti reali.
L’effetto suddetto deriva, al contrario, dalla legge applicabile laddove tale legge appratenga, come lo sono la maggior parte delle leggi prescelta, ad un paese di common law.
Secondo la legge inglese infatti, che potremmo assurgere a modello, non si ha trust se non si produce un trasferimento del diritto di proprietà dei beni dal settlor (disponente) al trustee.
In base alla sinergia suddetta fra l’art.2 e l’art.6, il trasferimento dei beni al Trustee, in forza di un trust che sia regolato dalle leggi suddette, si impone come norma necessaria del singolo ordinamento e, in quanto tale, tale effetto del trasferimento, in base al disposto del successivo art.11, deve prodursi necessariamente.
Orbene, considerato quindi questo nuovo modo di essere proprietari, che viene a delinearsi in presenza di un trust interno, la dottrina ad essi contraria, sosteneva che il regime della proprietà e dei diritti reali, fosse ad esplicitazione tassativa da parte del ns. legislatore e quindi rispetto alle fattispecie civilisticamente previste, tertium non datur.
Pertanto, argomentava sempre predetta dottrina, l’obbligo del trustee, titolare dei beni in trust, di disporre degli stessi solo e soltanto nei limiti dell’atto istitutivo, creava una sorta di perversa duplicazione del titolo di proprietà, non prevista dal nostro ordinamento e, come tale, inammissibile.
Nulla di più errato.
Dimentica infatti tale dottrina l’art.832 c.c. che consacra il “diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo..” in forza del quale nessuno dubita che il diritto sancito possa spingersi fino al punto di decidere di non goderne affatto di beni di cui si è proprietari, senza per questo perderne la titolarità (ed in questo senso si è espresso il Collegio di Bologna nel decreto 8 aprile 2000).
A riprova rammento la prassi negoziale in essere da ben prima dell’avvento dei trusts interni, confermata dalla giurisprudenza che ha esaminato il rapporto fra diritto di proprietà del trustee e art. 1322. cc (non più di quanto fece a suo tempo con il leasing, franchising ed altri) che ha ricordato come fosse già stato pacificamente riconosciuto, nel nostro ordinamento, il diritto di cittadinanza a forme diverse del tradizionale titolo di proprietà quali, fra tutte, la multiproprietà e “ nel campo mobiliare le azioni a risparmio o i fondi comuni di investimento il cui potere di gestione del proprietario è assolutamente escluso” (decr. Bo, 14.04.00).
La verità è un’altra.
Se da un canto la tassatività e la natura imperativa delle norme in materia di diritto di proprietà è oggetto di dibattiti accesi in dottrina da tempo immemorabile, con riferimento al trust la situazione che viene a crearsi è assolutamente legittima.
Come ho detto, il trustee, titolare in esclusiva del diritto di proprietà sui beni in trust, ha l’esercizio di tale diritto limitato a quanto indicato nell’atto istitutivo.
Tale sua posizione di proprietario è quindi in priimis legittima in base all’ art. 832 (A. Tonelli); per usare le parole del Collegio bolognese, trattasi di “proprietà qualificata”(decr. Bo.).
In secondo luogo tale posizione è frutto di una libera scelta del trustee che vi accede per il tramite di una decisione frutto della sua autonomia negoziale e, pertanto, parimenti legittima in base all’art.1322 cc.
Alla luce di tali considerazioni, non si vede come si possa ancor oggi disconoscere la validità dei trusts interni perchè ritenuti confliggenti con il regime tassativo della Proprietà e dei diritti reali minori, in base ad apodittiche affermazioni già completamente disattese e confutate dalla prassi negoziale in essere.
1.6 L’art. 2740 cc.
Pacifica è invece la natura imperativa della norma portata dall’art.2740 cc. che sancisce la cd. “responsabilità universale del debitore” (che risponde con tutto il suo patrimonio presente e futuro di fronte ai suoi creditori) sicchè le deroghe, a tale generale posizione del debitore, può essere effettuata solo dalla legge; la cd. “riserva di legge al principio della responsabilità universale del debitore”.
In pratica ciò significa che il debitore non può, con atto frutto della sua autonomia negoziale, circoscrivere la sua responsabilità patrimoniale, in caso di suo inadempimento, a soli determinati beni, essendo tale potere rimesso solo al legislatore che, per casi determinati, ha derogato a tale principio generale (ciò è stato fatto, ad esempio, nel caso dei soci di società di capitali che rispondono solo nel limiti della quota di capitale sociale che posseggono).
Alla luce di ciò, è indubbio che l’effetto segregativo che viene a prodursi sui beni in trust, l’effetto principale e più importante, tant’è che viene previsto addirittura nelle scheletrica struttura dell’art. 2, rappresenta una deroga all’art. 2740.
E’ altresì pacificamente indubbio che tale deroga ha la sua fonte immediata in un atto negoziale del disponente, allorché istituisce un trust.
Il passaggio però che manca, a quanti ritengono che la struttura suddetta integri tout court un’ arbitraria deroga all’art. 2740 è che tale decisione del disponente non è frutto di una sua dispotica scelta ma è stata previamente autorizzata dal legislatore nazionale allorché, con la legge di ratifica n. 364\1989, ha dato integrale esecuzione alla Convenzione dell’Aja avente ad oggetto la istituzione di trusts che producono quale effetto principale, stabilito nella Convenzione stessa, la segregazione dei beni che sono posti in trust.
I beni in trusts sono quindi a tutti gli effetti separati o segregati dal patrimonio personale del Trustee e, ovviamente, per le ragioni suddette, non appartengono più al patrimonio personale del disponente, né tantomeno appartengono al patrimonio attuale dei beneficiari.
Conseguentemente, qualsiasi vicenda personale dovesse, durante la vigenza del trust, colpire costoro (fallimento – salvo il rispetto dei termini previsti dall’art. 67 l.f sulla azione revocatoria – pignoramenti, esecuzioni o altro) non coinvolgerà i beni in trust che ne rimarranno indenni.
Può meglio cogliersi la valenza dell’effetto segregativi in esame, con un esempio pratico.
Si pensi al caso dell’imprenditore, con figli e moglie, che possegga un’abitazione e dei risparmi liquidi.
Questi istituisce un trust e nomina un trustee al quale trasferisce in piena proprietà detta abitazione e detti danari.
Nomina poi sé stesso e la sua famiglia beneficiari del trust istituito e prevede, sempre nell’atto istitutivo, che lo scopo del trust sia quello di assicurare ai beneficiari l’integrità dell’abitazione, dove vivranno, ed una rendita periodica derivante dalla gestione patrimoniale dei risparmi. Prevede poi infine che il trust duri 30 anni, al termine dei quali i beni vadano ai suoi figli.
Successivamente fallisce, ma ciò avviene decorso il termine previsto dalla legge pe dar corso all’azione revocatoria (2 anni dopo l’istituzione del trust).
Ebbene, l’effetto segregativo, farà sì che tali beni non potranno essere aggrediti dal fallimento e quindi tali beneficiari, e con essi l’imprenditore, originario disponente, non perderanno il possesso e il godimento della casa, né tantomeno la percezione della rendita prevista né, infine, potranno essere aggrediti i beni in trust che andranno ai beneficiari designati al termine del trust stesso.
Ho ritenuto opportuno ribadire “decorso il termine dell’azione revocatoria” per fugare sin da subito ogni dubbio in proposito, considerato che l’azione revocatoria fallimentare, così come ad esempio la successione necessaria, sono norme imperative del nostro ordinamento e quindi sbaglia clamorosamente chi ostinatamente considera il trust uno strumento per vanificare o eludere questi capisaldi del nostro sistema di diritto.
2. La giurisprudenza recente sui trusts interni
Fino a poco meno di due anni fa questo paragrafo sarebbe stato invero piuttosto scarno.
Oggi ci vorrebbe una lezione specifica per trattare tutta la giurisprudenza italiana sui trusts interni a far data anche solo dall’anno 2000.
2.1 Individuazione e pubblicazione delle decisioni
In primo luogo rappresento fin da subito come tutta la giurisprudenza esistente sui trusts interni sia pubblicata sulla rivista dell’ Ipsoa Trusts ed attività fiduciarie il cui primo numero è uscito nell’anno 2000.
Considerato poi il continuo prodursi di sentenze, e la periodicità trimestrale della rivista, le decisioni recentissime sono tutte pubblicate sul sito dell’Associazione il Trust in Italia (www.il-trust-in-italia.it) praticamente in tempo reale.
In secondo luogo ritengo sia doveroso ricordare come fra tutte le decisioni oggi esistenti, un posto di assoluto privilegio debba essere riconosciuto al Tribunale di Bologna che ha emesso le tre decisioni più importanti, precedenti assoluti, ciascuno nel suo genere, nel panorama giuridico italiano:
Tribunale di Bologna 8 aprile 2000 – la prima decisione in Italia che ordinava al Conservatore dei Pubblici Registri Immobiliari, a fronte del diniego dallo stesso espresso, la trascrizione del trasferimento di proprietà immobiliare dal disponente al trustee del trustee istituito;
Tribunale di Bologna 13 giugno 2003 – la prima decisione in Italia che ordinava al Conservatore del Registro delle Imprese, a fronte del diniego dallo stesso espresso, l’ iscrizione sul registro predetto, di quote societarie a nome del trustee del trust istituito;
Tribunale di Bologna 1 ottobre 2003 – la prima sentenza in Italia, a conclusione quindi del primo ordinario processo di cognizione avente ad oggetto il trust interno (l’attrice ne aveva chiesto la nullità per contrarietà alle norme imperative del nostro ordinamento) che per oltre 35 pagine, proclamava l’assoluta compatibilità dei trusts interni con l’ordinamento giuridico italiano.
In terzo luogo, considerato che non è possibile trattare una per una le decisioni ad oggi esistenti, ne riporto comunque tutti gli estremi:
Tribunale di Lucca 23 settembre 1997 (sentenza); Corte di Appello di Milano 8 febbraio 1998 (sentenza);Tribunale di Roma 2 luglio 1999 (ordinanza);Tribunale di Santa Maria Capua Vetere 14 luglio 1999 (decreto);Tribunale di Chieti 10 marzo 2000 (ordinanza);G.I.P. del Tribunale di Alessandria 5 aprile 2000 (decreto); Tribunale di Bologna 28 aprile 2000 (decreto); Corte di Appello di Firenze 23 gennaio 2001 (sentenza);Commissione Tributaria Provinciale di Treviso 29 luglio 2001;
Tribunale di Perugia 26 giugno 2001 (decreto);Corte di Appello di Firenze 9 agosto 2001;Commissione Tributaria Provinciale di Lodi 5 novembre 2001;Tribunale di Pisa 22 dicembre 2001 (decreto);Tribunale di Perugia 16 aprile 2002 (decreto);Tribunale di Milano 8 ottobre 2002 (decreto);Tribunale di Milano 20 ottobre 2002 (decreto);Tribunale di Firenze 23 ottobre 2002 (decreto); Tribunale di Belluno 25 settembre 2002 (decreto); Tribunale di Verona 8 gennaio 2003 (decreto); Tribunale di Milano 8 ottobre 2002 (decreto); Commissione Tributaria Regionale di Venezia 23 gennaio 2003;Tribunale di Roma 12 marzo 2003 (decreto); Tribunale Fallimentare di Roma 4 aprile 2003 (decreto); Tribunale di Bologna 19 giugno 2003 (decreto); Tribunale di Napoli 1 ottobre 2003 (decreto); Tribunale di Bologna 1 ottobre 2003 (sentenza); Tribunale di Parma 13 ottobre 2003 (decreto;Tribunale di Bologna 13 dicembre 2003 (decreto); Tribunale di Firenze 8 aprile 2004 (decreto); Corte di Appello di Napoli 27 maggio 2004 (decreto); Tribunale di Firenze 8 luglio 2004 (decreto); Tribunale di Trento sez. di Calevalese 20 luglio 2004 (decreto); Corte di Appello di Milano* 20 luglio 2004 (sentenza); Tribunale di Brescia 12 ottobre 2004 (decreto).
2.2 La Relazione del dr. Giovanni Fanticini – giudice del Tribunale di Reggio Emilia
Concluse queste premesse iniziali, ritengo che la miglior panoramica sulla giurisprudenza sui trusts interni sia quella fornita dal dr. Giovanni Fantini, giudice del Tribunale di Reggio Emilia, nella sua relazione dal titolo “la Giurisprudenza recente sui trusts interni” al Convegno tenutosi in Bologna il 22 ottobre 2004 dal titolo: Il trust nei procedimenti giudiziari e non.
Ciò sarà d’aiuto non solo perché tale relazione è estremamente chiara ed esaustiva ma soprattutto perché il dr. Fanticini, unitamente alla dr.a Drudi del quale a quel tempo ne era l’uditore giudiziario, ha partecipato in prima persona alla redazione della citata sentenza del Tribunale di Bologna del 1 ottobre 2003 (a firma appunto dr.a Drudi Annamaria) e quindi nessuno può essere il miglior testimone della giurisprudenza in tema di trusts interni.
Riporto pertanto nella sua versione integrale la relazione del giudice citato, a conclusione di questo paragrafo.
Sono lieto di partecipare a questo convegno che si svolge a Bologna per parlare di trust, argomento che è stato oggetto di importanti pronunce da parte del Tribunale di questa città.
Tra tutte ricordo (ed è proprio questa l’unica motivazione che ha indotto gli organizzatori a convocare un giovane magistrato “fresco di nomina” come relatore) la sentenza del 30/9/2003 che la Dr.ssa Anna Maria Drudi, la mia affidataria (sono stato suo uditore giudiziario sino all’ottobre 2003), mi ha assegnato il compito di redigere.
Il titolo che mi è stato assegnato contiene un aggettivo che limita la relazione ai trust recenti, ma spero che mi sarà perdonato qualche breve cenno anche a pronunce risalenti che, comunque, rivestono una certa importanza.
Come inquadramento generale (e tornerò sul punto in chiusura), si può affermare che il trust è stato preso in considerazione dalla giurisprudenza prevalentemente sotto il profilo della sua ammissibilità nell’ordinamento italiano e della sua presunta contrarietà ai principi generali interni (mi riferisco al cosiddetto numerus clausus dei diritti reali, all’unitarietà della garanzia patrimoniale ex art. 2740 cod. civ., all’asserita tipicità degli atti trascrivibili nei pubblici registri e alla nota questione interpretativa riguardante l’art. 13 e i trust “interni”): sono pochissime, difatti, le pronunce che riguardano il trust sotto l’aspetto “pratico” della sua operatività.
Proprio per questa ragione faccio riferimento al trust e non ai trusts (al plurale): sono consapevole del fatto che la dottrina più attenta all’istituto non apprezza che si parli del trust al singolare perché ciò esclude la sua natura polimorfica, ma, del resto, la stessa convenzione de L’Aja individua un trust “amorfo” (o shapeless secondo una fortunata definizione dottrinale) e, in definitiva, dovendosi parlare dell’ammissibilità di tutti i tipi di trust, l’uso del singolare diviene inevitabile.
Il percorso del trust in Italia prende le mosse da una pronuncia di Cassazione Roma 21 febbraio 1899: è la prima occasione in cui l’istituto fa ingresso nel panorama giuridico italiano (si trattava della delibazione di un trust costituito da uno straniero su beni ubicati in Sardegna e possiamo considerarlo, con una distinzione in uso, un trust “estero”).
Tra le pronunce “storiche” non possono dimenticarsi quelle emesse dal Tribunale di Oristano il 15 marzo 1956 e dal Tribunale di Casale Monferrato il 13 aprile 1984.
La prima sentenza che affronta il trust in un nuovo scenario normativo (dopo l’approvazione della Convenzione de L’Aja dell’1/7/1985, resa esecutiva in Italia con la Legge 364/1989 e vigente dall’1/1/1992) è quella del Tribunale di Lucca del 23 settembre 1997 (poi confermata dalla Corte d’Appello di Firenze del 9 agosto 2001). La pronuncia contiene un punto fermo: il trust non solo è ammissibile nell’ordinamento interno, ma in forza degli artt. 11 e seguenti della Convenzione deve essere riconosciuto se conforme alla legge regolatrice straniera, dalla quale discendono la sua validità, la sua interpretazione ed anche i suoi effetti.
Il Tribunale scioglie ogni dubbio sulla distinzione tra il trust mortis causa e il fedecommesso (nullo secondo il disposto dell’art. 692 cod. civ.): col trust, difatti, non si ha una sostituzione de residuo (ovvero una doppia istituzione di erede con indicazione dell’ordo successionis), bensì una vera e propria acquisizione del patrimonio del de cuius da parte del trustee (seppure col vincolo di destinazione caratteristico dell’istituto e con l’effetto segregativo che gli è proprio).
Il Collegio si spinge anche oltre: il legittimario non avrebbe dovuto sostenere la nullità del testamento perché incentrato sul trust, ma, più semplicemente, avrebbe potuto (e dovuto) agire per la riduzione delle disposizioni testamentarie lesive della quota, secondo le norme interne, ritenute imperative, sulla successione necessaria.
Si tratta di un obiter dictum importante che contiene, in nuce, quanto poi realizzato nel giudizio sottoposto al vaglio del Tribunale di Bologna e conclusosi con la sentenza del 1° ottobre 2003: il riconoscimento dell’istituto non preclude la possibilità di sventare eventuali abusi o tentativi di eludere, tramite i trust, le disposizioni imperative interne (come quelle sulla successione necessaria, ma anche quelle sulla comunione legale tra i coniugi).
Sulla figura del trustee, e in particolare sulla sua natura di titolare dei beni conferiti nel trust (patrimonio separato da quello del trustee stesso), ci sono svariate pronunce.
Una è l’ordinanza del Pretore di Roma del 13 aprile 1999 (poi capovolta dall’ordinanza resa nel giudizio di reclamo dal Tribunale di Roma il 2 luglio 1999) nella quale si legge che il trustee è legittimato, nella sua qualità di possessore o comunque di detentore qualificato, ad esercitare l’azione possessoria per il recupero di certificati azionari.
Una recentissima pronuncia (inedita) del Tribunale di Brescia coglie l’aspetto essenziale del trust: il bene conferito in trust non fa più parte del patrimonio del disponente (il quale perde ogni diritto su questo) ed entra nel patrimonio del trustee (seppure col vincolo di destinazione impresso dallo stesso disponente). La causa riguardava l’accertamento dell’obbligo del terzo pignorato (art. 548 cod. proc. civ.) che, nel caso, era un trustee al quale erano stati trasferiti dal disponente–debitore, con atto avente data certa anteriore al pignoramento ex art. 543 cod. proc. civ., dei beni mobili destinati a beneficiare una ONLUS: il Giudice, superate le questioni riguardanti l’ammissibilità dell’istituto nell’ordinamento interno, ha respinto le istanze del creditore pignorante affermando che i beni conferiti nel trust “sono segregati, non appartengono né al settlor né al trustee e pertanto sottratti e inattaccabili dai rispettivi creditori”.
Numerose altre decisioni riguardano i rifiuti o le riserve espressi dai Conservatori dei Registri Immobiliari riguardo alla trascrizione di atti (non elencati nel codice civile) di trasferimento dal disponente al trustee o di acquisto effettuati dal trustee nella sua qualità.
Mi riferisco, in particolare, ai decreti del Tribunale di Chieti e di Bologna, rispettivamente del marzo e aprile 2000: con quest’ultimo provvedimento (anche in quel caso il Giudice estensore era la Dr.ssa Drudi), partendo dal presupposto che “il trustee è l’unico titolare dei beni e dei conseguenti poteri di gestione e disposizione propri del diritto di proprietà, sia pure qualificati”, il Collegio ha ritenuto che, al di là del disposto dell’art. 12 della Convenzione, dallo stesso riconoscimento ex lege dell’istituto non possa che discendere l’obbligo di consentire la trascrizione dell’acquisto a favore del trustee, perché, in assenza di trascrizione, l’effetto segregativo (che è l’essenza del trust) risulterebbe inopponibile ai terzi.
In altri termini, se il vincolo che consente di costituire un patrimonio separato rispetto a quello del trustee non godesse di pubblicità e non potesse quindi essere opposto, che significato potrebbe darsi alla ratifica di una Convenzione internazionale che prevede al suo art. 11, quale effetto minimo del riconoscimento, proprio la distinzione dei beni in trust da quelli del trustee?!?
Sulla questione della trascrivibilità nei Registri Immobiliari sono intervenuti, ordinando la trascrizione, anche i decreti dei Tribunali di Parma del 21 ottobre 2003, di Pisa del 22 dicembre 2001, di Milano del 29 ottobre 2002 e di Verona dell’8 gennaio 2003: si tratta di provvedimenti con pregevoli motivazioni nei quali si discute della questione (sulla quale tornerò in seguito) dei cosiddetti trust “interni” (quei trust il cui “centro di gravità” non presenta elementi estraneità rispetto all’ordinamento italiano) e anche di quella riguardante i trust autodichiarati nei quali il disponente e il trustee coincidono.
Recentissima è la decisione del Tribunale di Trento – Sezione distaccata di Cavalese del 20 luglio 2004: il decreto è particolarmente importante non solo perché esplicitamente ribadisce che il trust “ha acquisito un diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento”, ma soprattutto perché ordina l’annotazione della costituzione in trust e dell’atto istitutivo di trust (il quale contiene la disciplina dalla quale deriva l’effetto segregativo) secondo la legge tavolare (alcuni autori avevano avanzato dubbi – evidentemente superati dalla pronuncia – sulla compatibilità del trust con tale forma di pubblicità).
I Tribunali che ho citato hanno generalmente ammesso anche la trascrivibilità del trust autodichiarato assimilandolo al fondo patrimoniale, pacificamente trascrivibile ex art. 2647 cod. civ.
Sul punto c’è una decisione contraria del Tribunale di Napoli del 1° ottobre 2003 che ha rigettato il reclamo avverso la riserva sostenendo l’estraneità del trust autodichiarato alla Convenzione de L’Aja, la sua contrarietà all’art. 2740 cod. civ. e, infine, la non meritevolezza degli interessi sottesi ad un istituto “atipico” quando ai medesimi interessi può rispondere la costituzione di un fondo patrimoniale.
Personalmente (e salvo quanto dirò tra poco), dissento e ritengo che, qualora la legge prescelta consenta la figura del trust autodichiarato, non vi siano ostacoli al suo riconoscimento (l’art. 11 della Convenzione non fa eccezioni sotto questo profilo e – in linea di principio – non se ne possono trovare negli artt. 13, 15, 16 e 18; si tratterà, semmai, di applicare le norme della legge straniera per sventare gli abusi o di intervenire con la “disapplicazione” nel caso concreto proprio secondo le previsioni della convenzione).
Lo stesso art. 2 (pure richiamato nella pronuncia) all’ultimo comma non esclude in linea di principio una coincidenza tra due soggetti del trust (ovviamente, bisognerà guardare se e come ciò sia consentito dalla legge regolatrice).
Sulla non necessarietà del trust “istituto atipico”, penso innanzitutto che l’istituto non sia affatto atipico, stante il riconoscimento ex Legge 364/1989 (tra l’altro, essendo la meritevolezza degli interessi tutelati riconosciuta ex lege, non occorre nemmeno richiamare il 1322 cod. civ.).
Il fondo patrimoniale, poi, presenta rilevanti diversità rispetto al trust autodichiarato e, ragionando come il Tribunale di Napoli, si potrebbe arrivare a sostenere che il contratto autonomo di garanzia non ha ragion d’essere perché c’è la fideiussione o che il leasing è inutile perché sono previsti dal codice la locazione e l’affitto, e via dicendo.
Il decreto è stato confermato dalla Corte d’Appello di Napoli con la decisione depositata il 27/5/2004, in parte ribadendo le motivazioni esposte in primo grado e in parte equivocando sull’istituto: la Corte sostiene che non avrebbe effetto alcuno la trascrizione del trust in analogia con quella del fondo patrimoniale dato che la pubblicità di quest’ultimo deriva dall’annotazione a margine dell’atto di matrimonio; aggiunge che gli atti trascrivibili sono tipici per volontà del legislatore (viene da chiedersi se sia lo stesso legislatore che ha ratificato l’art. 12 della Convenzione de L’Aja!) e che non possono trascriversi i diritti dei beneficiari sui frutti dei beni conferiti nel trust (probabilmente indotta in errore dagli appellanti, la Corte prende in considerazione i diritti dei beneficiari, i quali, però, sono estranei alla vicenda della trascrizione, che riguarda esclusivamente il trustee e la pubblicità della sua qualità).
Leggendo la conclusione della pronuncia, mi domando se sia possibile in Italia (o quantomeno a Napoli) la trascrizione di un trust autodichiarato “straniero”: stando alla Corte d’Appello di Napoli, sembrerebbe di no, ma così concludendo (e cioè impedendo la trascrizione) l’Italia si sottrarrebbe agli obblighi derivanti dalla Convenzione, indipendentemente da ogni disputa sui trust interni.
Parimenti interessanti sono i decreti del Tribunale di Genova del 24 marzo 1997 e di quello di Bologna del 16 giugno 2003, favorevoli a trascrizioni nel Registro delle Imprese; di segno opposto è il decreto del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 17 luglio 1999 che esclude la trascrivibilità di un trust cosiddetto “domestico” ritenendo che lo stesso “potrebbe rappresentare un abuso della regola normativa che permette la scelta della legge applicabile” e, di conseguenza, all’elusione di norme imperative come l’art. 2740 cod. civ.
Tra le pronunce più significative si deve annoverare il decreto del Tribunale di Belluno del 25/9/2002 che spicca per la sua articolata motivazione: si trattava di un reclamo nei confronti del diniego di intavolazione opposto dal Giudice Tavolare di Cortina d’Ampezzo nei confronti di un atto di attribuzione di proprietà immobiliari ad un soggetto nella sua qualità di trustee.
Si trattava del conferimento di beni in un trust “interno” precedentemente costituito.
Sempre “per flash”, queste sono le motivazioni che hanno sorretto la decisione di rigetto del reclamo:
— secondo quanto dispone l’art. 4 della Convenzione, il trasferimento dei beni in trust è comunque disciplinato dalla legge individuata secondo le ordinarie norme di conflitto e non dalla legge del trust (che, nel caso, in assenza di elementi di estraneità, era la legge italiana)
— il Tribunale veneto ha ritenuto che l’atto di cui si richiedeva l’intavolazione si presentasse come una dichiarazione unilaterale diretta a produrre effetti traslativi; in altri termini, poiché la causa dell’attribuzione patrimoniale era esterna al negozio traslativo, l’atto doveva considerarsi come un negozio astratto di trasferimento e, come tale, nullo per difetto di causa
— il Collegio prosegue sostenendo l’assoluta irriconoscibilità di trust che non presentino elementi di estraneità rispetto all’ordinamento interno (al di fuori della legge regolatrice): si interpreta l’art. 13 come un divieto all’uso dell’istituto da parte dei cittadini di uno Stato non-trust in assenza di collegamenti sostanziali con un ordinamento che preveda tale istituto
— alle obiezioni dei reclamanti sulle disparità che conseguirebbero ad un’interpretazione siffatta (i cittadini italiani sarebbero privati di uno strumento utilizzabile in Italia dagli stranieri), il Tribunale ha replicato che la disparità appare giustificata e ragionevole stante la diversità delle situazioni.
La decisione è molto ben motivata (non c’è paragone con le motivazioni che solitamente sorreggono i provvedimenti di volontaria giurisdizione) e l’estensore del provvedimento ha certamente individuato i “punti deboli” della dottrina “trustista”, anche se – ritengo – le obiezioni formulate non appaiono insuperabili.
Come ho già detto, quella del Tribunale di Belluno è una pronuncia in controtendenza che la parte attrice, nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale di Bologna (conclusosi con la già menzionata sentenza del 1° ottobre 2003), ha più volte richiamato.
Venendo alla pronuncia a cui ho dato il mio contributo, il caso riguardava una controversia tra due coniugi, uno dei quali aveva costituito un trust conferendovi le proprie quote di comproprietà su alcuni cespiti immobiliari in comunione legale; come si evince dalla seconda parte della sentenza non emergevano intenti frodatori del marito-convenuto, né la parte attrice ha sostenuto che vi fosse uno scopo truffaldino (semmai, una diversa interpretazione sul momento in cui la comunione legale viene a cessare).
La prima doglianza della moglie-attrice era tesa alla declaratoria di invalidità o irriconoscibilità del trust dalla quale sarebbe derivato, ovviamente, il travolgimento di tutti gli atti dispositivi compiuti dal marito: i motivi allegati (ai quali si è limitata l’indagine del Tribunale) riguardavano la presunta non riconducibilità del trust de quo alla Convenzione de L’Aja (perché trust “domestico” privo di elementi di estraneità, disciplinato dalla legge inglese, scelta ad libitum dal disponente) e il presunto contrasto degli effetti dell’istituto con le norme imperative ed inderogabili del sistema interno (segnatamente, l’art. 2740 cod. civ.).
Il punto di partenza dal quale, discutendo con la Dr.ssa Drudi, siamo partiti è la Convenzione de L’Aja del 1985 con la conseguente ratifica legislativa (la quale attribuisce l’efficacia di norme di rango primario alle disposizioni convenzionali): il primo criterio interpretativo al quale il Giudice deve ricorrere è infatti quello logico-sistematico e abbiamo ritenuto che fosse inevitabile attribuire rilievo alla volontà del legislatore italiano di dare, con la firma della Convenzione, pieno ingresso al trust, istituto che è sì estraneo al nostro ordinamento, ma, proprio per la determinazione legislativa contenuta nella legge n. 364 del 1989, conciliabile col nostro diritto positivo.
E’ dunque il legislatore, seppure nella generica formulazione dell’art. 2 della Convenzione, a dare al trust “amorfo” (o “shapeless”) una causa tipica e a riconoscere la meritevolezza degli interessi tutelati col trust. Il Tribunale di Bologna nega decisamente che gli atti di conferimento di beni nel trust possano essere intesi come negozi astratti di trasferimento in quanto la causa si deve rinvenire nel collegato e oramai “tipicizzato” negozio istitutivo di trust.
Peraltro, la Cassazione (con la sentenza n. 10612 del 1991) non esclude la configurabilità di negozi traslativi atipici, purché sorretti da causa lecita ex art. 1322, II comma, cod. civ., e l’estensione di tale norma agli atti unilaterali potrebbe avvenire, secondo una corrente dottrinale, in forza dell’art. 1324 cod. civ.
Del resto, nel nostro caso, il trust era stato costituito contestualmente e uno actu con il conferimento dei beni e, pertanto, non era nemmeno necessario derivare ab externo la causa del trasferimento (occorre dar conto, però, di alcune perplessità – espresse anche da autori favorevoli al trust – sulla validità della disgiunzione tra l’atto istitutivo e l’atto di conferimento).
Si trattava, come detto, di un trust interno sebbene vi fosse qualche elemento di estraneità (il domicilio del disponente e la cittadinanza e residenza di uno dei beneficiari si trovavano nella Repubblica di San Marino): il Tribunale ha impiegato i parametri previsti dall’art. 7 della Convenzione per determinare la legge con cui il trust ha il collegamento più stretto (solo nel caso in cui questa non sia stata individuata dal disponente) per addivenire a questa conclusione.
Secondo il Giudice bolognese (e anche l’uditore del Giudice) la libertà incondizionata di scelta della legge regolatrice attribuita al disponente costituisce il pilastro della Convenzione de L’Aja; difatti, non ha senso affermare che la Convenzione riguarda esclusivamente i trust “stranieri”.
L’art. 6 della Convenzione de L’Aja prevede che la scelta della legge regolatrice sia operata dal disponente e, solo nel caso in cui questa non sia stata fatta, è possibile far ricorso alla normativa del paese di più stretto collegamento secondo l’art. 7.
Il fatto che l’art. 5 preveda l’applicabilità della disciplina convenzionale indipendentemente dal collegamento più stretto dimostra che l’opzione del disponente sulla legge regolatrice può prescindere sia dal luogo di amministrazione del trust, sia dall’ubicazione dei beni in trust, sia dalla residenza/domicilio del trustee, sia dal luogo in cui lo scopo del trust deve essere realizzato: essa è, in definitiva, assolutamente libera (e la preferenza per una legge straniera costituisce di per sé un sufficiente “elemento di estraneità” per l’applicazione della Convenzione).
Come già affermato dal prof. Lupoi in uno dei suoi numerosi scritti sulla materia, il Tribunale di Bologna statuisce espressamente che “non esiste il trust che, retto da una legge straniera, sia «non abbastanza straniero» per alcun effetto previsto dalla Convenzione”.
Dà conferma di questa interpretazione anche l’esame dei lavori preparatori.
In secondo luogo, la ratio legis è stata vagliata sotto il profilo dell’art. 3 della Costituzione e delle finalità, tutt’altro che recondite, che il legislatore nazionale si era prefisso: se l’Italia ha sottoscritto la Convenzione sul trust (forse “in modo affrettato”, come sostiene qualcuno) è, in definitiva , per accrescere la propria capacità di attrarre investimenti dall’estero; tale scopo sarebbe evidentemente frustrato se proprio i cittadini italiani, per potere godere dei benefici dell’istituto, dovessero istituire i propri trust in paesi stranieri (utilizzando, quale elemento di estraneità, la residenza del trustee) così trasferendo all’estero la gestione ed amministrazione di capitali e immobili.
In ogni caso, resta il fatto che il legislatore ha inteso sottoscrivere e recepire in toto nell’ordinamento la Convenzione de L’Aja e, quindi, tornando all’incipit delle argomentazioni del Tribunale di Bologna, il Giudice non può non attribuire fondamentale rilevanza a tale atto.
Sull’interpretazione da dare all’art. 13, il Tribunale di Bologna ha scartato l’interpretazione radicale secondo cui sarebbe assolutamente precluso il riconoscimento dei trust interni, perché ciò si porrebbe in netto contrasto con l’asserita libertà di scelta della legge regolatrice che resta libera anche in presenza di elementi di collegamento con un paese non trust (in forza dell’interpretazione congiunta degli artt. 5, 6 e 7 della Convenzione, di cui ho già parlato).
Tra le due tesi dottrinali per le quali l’art. 13 darebbe facoltà ai legislatori degli Stati aderenti di apporre riserve (non apposte dall’Italia) oppure costituirebbe una disposizione rivolta anche agli organi giurisdizionali, abbiamo accolto questa seconda che ci pareva più conforme ai principi del diritto internazionale pattizio.
Resta il fatto che gli organi giurisdizionali sono sottoposti alla legge e, pertanto, il potere di negare il riconoscimento disapplicando la scelta del disponente potrà essere esercitato solo nel caso di scelta operata fraudolentemente tale per cui il riconoscimento appaia ripugnante all’ordinamento.
In definitiva, ai sensi degli artt. 15, 16 e 18 qualora i trust riconosciuti (anche quelli interni) producano effetti contrastanti con norme inderogabili o di applicazione necessaria della lex fori o con principi di ordine pubblico del foro, l’applicazione della legge straniera dovrà cedere il passo a quella della legge interna; qualora un trust “interno”, regolato da legge straniera, produca effetti ripugnanti per l’ordinamento che non siano colpiti dagli artt. 15, 16 e 18, è possibile negare tout court il riconoscimento (il quale diviene, a tali condizioni, inesigibile).
Nella sentenza si affronta, da ultimo, la questione della presunta contrarietà all’art. 2740 cod. civ. dell’effetto segregativo tipico dei trust: si adducono plurime motivazioni a sostegno della soluzione adottata, non perché il Giudice non era convinto dell’una o dell’altra (come qualcuno ha sostenuto), bensì perché tutte conducono al medesimo risultato.
In primis, l’effetto segregativo è espressamente previsto dalla Convenzione all’art. 11 e, pertanto, secondo una parte della dottrina, il testo convenzionale assume sul punto la natura di norma di diritto materiale uniforme.
In secondo luogo, la deroga all’art. 2740 cod. civ. è stata espressamente introdotta dalla legge 364/1989.
Inoltre, le numerose deroghe legislative all’unitarietà della garanzia patrimoniale (da ultimo, la riforma del diritto societario che ha introdotto agli artt. 2447-bis e seguenti del codice civile i “patrimoni destinati ad uno specifico affare” che presentano evidenti similitudini coi trust autodichiarati) inducono a ritenere che l’art. 2740 cod. civ. non costituisca più, da anni, un principio supremo ed inderogabile del nostro ordinamento.
Infine, seppure come obiter dictum, si è fatto riferimento alla teoria del prof. Lupoi secondo la quale gli artt. 2 e 11 della Convenzione de L’Aja hanno introdotto nel nostro ordinamento una nuova forma di proprietà: la proprietà “finalizzata” o “qualificata” (in realtà, già riconoscibile nell’art. 1707 cod. civ.) alla quale mal si accompagna il concetto tradizionale di patrimonio a cui si riferisce l’art. 2740 cod. civ.
Come detto, il resto della sentenza dimostra la piena compatibilità dell’istituto con l’ordinamento interno: difatti, ferma restando la piena validità dell’atto istitutivo, il conferimento in trust dei beni della comunione legale è stato annullato ai sensi dell’art. 184 cod. civ.
La sentenza del Tribunale di Bologna è stata oggetto di numerosi commenti, positivi e negativi: ovviamente, le critiche non solo sono lecite, ma sono anche gradite perché, come si sa, il dogma dell’assoluta infallibilità non esiste più nemmeno per il Sommo Pontefice … figuriamoci per i Giudici di merito!
Segnalo, tuttavia, una nota critica che appare, per i toni impiegati, ingiustificatamente piccata e risentita (e, in alcuni punti, addirittura ingiuriosa, ove si insinua che il “tanto ben informato” Giudice emiliano ha omesso ogni motivazione per aderire in maniera acritica e non meditata – se non ottusa – alla tesi sostenuta dai più).
L’autore della nota esordisce affermando che il risalto attribuito dagli organi di stampa alla sentenza bolognese giustifica la riflessione su una pronuncia che, altrimenti, meriterebbe “solo una nota redazionale”: in realtà, la rivista dedica 11 pagine alla motivazione della decisione e ben 27 al commento critico e già questo “la dice lunga” sull’importanza che lo stesso autore attribuisce al provvedimento. In altre parole – e richiamando il titolo di un’altra critica dottrinale – se è vero che “per il trust una sentenza non fa primavera”, è altrettanto vero che si tratta di una pronuncia corposa (anche sotto il profilo motivazionale) emessa in un giudizio contenzioso che conferma e rafforza la tendenza della giurisprudenza maggioritaria.
Nell’articolo si legge che il Tribunale di Bologna “non si è nemmeno posto il problema del significato da attribuire all’art. 4 della Convenzione, problema che investiva direttamente l’atto di costituzione del trust”: in realtà, se l’autore avesse meglio esaminato la sentenza (compresa la seconda parte), si sarebbe accorto che l’art. 4 è espressamente menzionato e proprio per la soggezione dell’atto di conferimento dei beni nel trust alla disciplina interna si è ritenuto di disporre l’annullamento ex art. 184 cod. civ. Peraltro, non può essere sfuggito al commentatore che l’atto di conferimento era, nel nostro caso, redatto unitamente all’atto istitutivo del trust e, pertanto, a differenza del caso sottoposto al giudizio del Tribunale di Belluno, il presunto problema relativo al “negozio astratto di trasferimento” è stato affrontato, ma aveva rilevanza marginale.
Per quanto riguarda l’atto istitutivo, come ho detto, si è ritenuta “tipica” la sua causa in forza della disposizione legislativa che recepisce la Convenzione de L’Aja: così facendo – prosegue la critica – il Giudice ha basato la propria motivazione sulla recezione, con atto legislativo, del testo convenzionale, senza considerare il “modo affrettato in cui l’Italia aveva ratificato la Convenzione”.
Il rilievo ha aspetti grotteschi: come già esposto, anche se frettolosamente, l’Italia ha ratificato la Convenzione e, quindi, c’è una legge vigente ed efficace alla quale l’interpretazione del Giudice deve necessariamente sottostare, salvo ritenere come non scritte (o disapplicabili o semplicemente “ignorabili”) tutte le leggi “affrettate” che sono state approvate dal nostro legislatore.
Aggiunge l’autore che la causa degli atti di trasferimento in trust sarebbe da ritenere astratta (e, quindi, nulla), “non perché non enunciano la causa del trasferimento, ma perché enunciano una causa non riconosciuta o, se si vuole, disapprovata dal nostro ordinamento e, quindi, non ammissibile ai sensi dell’art. 1322, II comma, cod. civ.”.
Di fronte a tale argomentazione, viene da chiedersi, allora, se anche la causa del trust “estero” (sul quale non si muovono obiezioni) sia disapprovata dall’ordinamento, da quello stesso ordinamento che ha dato piena attuazione alla Convenzione de L’Aja: se così fosse, l’ordinamento sarebbe schizofrenico, perché riterrebbe valida la causa di un negozio con elementi di internazionalità obbligando gli operatori del diritto a riconoscerlo anche nei suoi effetti, e, nel contempo, disapproverebbe la causa del medesimo negozio, quando fosse privo di elementi di internazionalità (diversi dalla legge prescelta).
Sull’interpretazione dell’art. 13 del testo convenzionale non mi dilungo oltre: rispondendo alla domanda su quando si possa considerare ripugnante per l’ordinamento interno un trust disciplinato da una legge regolatrice che non violi norme imperative, principi di ordine pubblico e norme di applicazione necessaria, mi vengono in mente i cosiddetti jumping trust (previsti da alcune normative sudamericane) di cui ho recentemente parlato con la relatrice Avv. Tonelli e che prima facie sembrano soddisfare solo i malcelati intenti fraudolenti del disponente.
Infine, si chiede l’autore della critica “per quale ragione non si sia ritenuto effetto ripugnante, al fine di escludere la riconoscibilità del trust interno, quello prodotto dall’atto di costituzione del trust con cui il marito aveva leso i diritti della moglie”, dando per scontato che il negozio fosse finalizzato a ledere i diritti della moglie sui beni immobili conferiti. La risposta (e mi scuso per il tono gergale) viene spontanea: “perché dovevamo buttare via il bambino insieme con l’acqua sporca?”. Ribadisco, infatti, che proprio l’accoglimento della domanda subordinata dell’attrice dimostra che l’istituto di cui stiamo discorrendo è pienamente compatibile col nostro ordinamento, il quale appronta dei rimedi efficaci per tutelare i diritti dei terzi “coinvolti” nel trust.
In chiusura, vorrei accennare alle pronunce che, superato lo scoglio dell’ammissibilità, coinvolgono il trust sotto il profilo pratico e operativo.
Oltre alle autorizzazioni dei Giudici Tutelari di Perugia, di Bologna e di Firenze (nel 2001, nel 2002, nel 2003 e nel 2004) che attengono alla costituzione di trust in favore di minori, si deve segnalare il provvedimento del Giudice Delegato del Tribunale di Roma del 4 marzo 2003, col quale si autorizza il curatore fallimentare a costituire in un trust i crediti fiscali maturandi dopo la chiusura del fallimento affinché i trustee li trasferiscano ai creditori secondo il piano di riparto.
Aspetti “pratici” sono stati esaminati anche dal Tribunale di Milano che, con la decisione del 21 novembre 2002, ha rimosso dall’incarico e sostituito i trustee, i quali, pur essendo anche disponenti e genitori dei beneficiari, si erano sottratti agli obblighi assunti nei confronti delle figlie. La pronuncia è stata confermata dalla Corte d’Appello di Milano con sentenza emessa nell’estate del 2004.
Il profilo applicativo (e concreto), finora, è stato scarsamente approfondito perché la giurisprudenza e la dottrina si sono arenate sulle questioni attinenti all’ingresso del trust nell’ordinamento italiano.
Appare timidamente qualche questione “tangibile”, ma dovrà dissiparsi ogni dubbio sull’ammissibilità dell’istituto prima trovarci a discutere di questioni più “interessanti”: elenco, a mero titolo di esempio, la scelta della legge regolatrice, il principio iura novit curia (spetta al Giudice, ex officio, fare corretta applicazione delle norme della legge regolatrice su cui è caduta l’opzione del disponente e questo può riuscire assai arduo, specialmente quando il rinvio è fatto ai precedenti di un paese di common law), la responsabilità del trustee, la revocatoria dei trust, i trust e la disciplina delle successioni, il trust e il divieto di costituzione di dote, le azioni reali spettanti (in certi ordinamenti) al beneficiario o al disponente per recuperare – anche dai terzi – il bene trasferito dal trustee inadempiente.
Mi auguro che (anche) di questo sia chiamata ad occuparsi la giurisprudenza nel prossimo futuro.
3. Il Trust nei rapporti di famiglia: differenze ed analogie tra trust e fondo patrimoniale
Molti erroneamente ritengo che il trust sia strumento appetibile solo per disciplinare cospicui assetti patrimoniali a prescindere dalla loro natura, sia essa commerciale o famigliare.
E’ un grave errore e denota una conoscenza assolutamente superficiale della materia.
Il trust esplica da sempre le sue maggiori potenzialità proprio nelle piccole realtà e per i piccoli patrimoni.
Da tempo vado illustrando le molteplici implicazioni di questo strumento per svariate problematiche, dal singolo conto corrente, alla grande gestione patrimoniale.
All’interno di un trust possono confluire beni di ogni specie: liquidi, mobili, immobili, mobili registrati, beni di pregio o altro.
Ho detto sopra che l’imprenditore in bonis che voglia istituire un trust per proteggere l’unico immobile di sua proprietà da un ipotetico futuro fallimento, trova piena soddisfazione dei suoi obiettivi con costi assolutamente modesti, laddove non nulli se opta per un trustee famigliare.
I genitori che hanno un figlio sfortunato, perché disabile, perché incapace di provvedere a sé stesso, perché scialacquatore o incappato in cattive frequentazioni, trovano nel trust lo strumento che consentirà loro di proteggere in futuro tale figlio, senza privare gli eventuali fratelli di quanto di loro spettanza.
E gli esempi potrebbero essere infiniti.
Nella complessa evoluzione attuale poi, del concetto di famiglia, il trust rappresenta indubbiamente lo strumento più efficace e competitivo rispetto a qualsiasi altra soluzione.
3.1 Il proficuo impiego dei trusts nei rapporti di famiglia
E’ indubbio che oggi il concetto di famiglia si stia allargando verso nuovi orizzonti.
Se volessimo intendere in questa sede, con l’espressione famiglia, quella che ha la sua fonte sull’ atto di matrimonio, anche solo civile, allora comunque non potremmo dimenticare altre forme di unioni, parimenti legittime, che hanno la loro fonte in situazioni ancora marginalmente disciplinate dal legislatore o dallo stesso del tutto sconosciute.
Penso quindi alle convivenze more uxorio, che interessano la legge solo se ne sono derivati figli, alle unioni omosessuali, del tutto sconosciute dal legislatore, alle persone separate o divorziate che, sostanzialmente “single”, di fatto hanno stabili relazioni con altri, verso i quali nutrono determinati sentimenti, e sui quali investono in termini di progetti futuri di vita, irrealizzabili fino a quando non saranno maturati i termini che la legge impone in relazione alle situazioni di separazione pregresse.
A costoro si rivolge quindi il trust e alla molteplicità di situazioni, aspetti e particolarità che ne derivano.
3.2 Trust e fondo patrimoniale: l’inesorabilità del confronto
Il paragrafo che segue è tratto dalla relazione dell’ avv. Carla Nassetti, del foro di Bologna, dal titolo “Trust e fondo patrimoniale” al Convegno tenutosi in Trieste il 23 aprile 2004 dal titolo “I trusts interni: aspetti operativi”.
Nella fase fisiologica della famiglia il trust si colloca quale valida alternativa ad un istituto conosciuto, seppure utilizzato in modo distorto, qual è il Fondo Patrimoniale.
Utilizzando un procedimento a confronto è immediato rilevare i limiti di applicabilità del Fondo Patrimoniale, delineando contestualmente gli spazi operativi dei trusts di famiglia .
Gli elementi che contraddistinguono il fondo patrimoniale, sono assimilabili al Trust di famiglia per quanto attiene ai suoi effetti tipici, consistendo il fondo nell’accezione di cui all’art.167 cod.civ., in un complesso di beni determinati, immobili o beni mobili registrati, od ancora titoli di credito destinati da un coniuge, da entrambi o da un terzo a far fronte ai bisogni della famiglia.
Si tratta quindi di un patrimonio separato con conseguente realizzazione dell’effetto segregativo e destinato al raggiungimento di un fine tipico, prestabilito dall’ordinamento giuridico: il soddisfacimento dei bisogni della famiglia.
A detta finalità consegue la non distraibilità del patrimonio alla destinazione che li unifica e che costituisce un vincolo giuridico avente l’effetto di escludere i creditori estranei ai bisogni della famiglia, dalla possibilità di soddisfarsi sul patrimonio separato, sebbene nell’eventuale fase esecutiva, l’efficacia della norma di cui all’art.170 c.c., viene di fatto limitata dall’onere probatorio posto a carico dei coniugi.
E’ evidente in tale contesto come sia assolutamente limitante al fine sopra indicato, il requisito della conoscenza da parte del debitore dell’estraneità del debito ai bisogni della famiglia, per potergli opporre la limitazione di responsabilità patrimoniale riguardante i beni del fondo.
Nell’ambito del concetto di destinazione al fine prestabilito dal legislatore che giustifica la separazione patrimoniale, si attua la “segregazione” del patrimonio del fondo che tuttavia, alla luce dell’attuale disciplina che regola l’istituto, risulta sul piano operativo, piuttosto debole in ragione della eccessiva discrezionalità che in pratica è riservata ai coniugi che hanno l’assoluto potere di decidere sull’amministrazione e la disposizione dei beni del fondo.
E’ significativa a tal proposito, l’interpretazione dell’art. 169, relativo alle possibilità di alienare i beni oggetto del fondo, nella sua accezione più ampia che la giurisprudenza ha ridotto a mera norma procedurale, in assenza di alcuna disposizione normativa che preveda un meccanismo surrogatorio. Allo stesso modo poi non ha applicato l’art. 320 prevedendo un contestuale obbligo di reimpiego per i bisogni della famiglia sulle somme incassate dalla vendita dei beni. Si è prodotto quindi l’effetto pratico per il quale il fondo patrimoniale civilistico può oggi essere disfatto e rifatto a mero piacimento dei coniugi e per ragioni di fatto indipendenti dai bisogni della famiglia.
A ciò si aggiunga ancora, l’incertezza del rimedio applicabile nel caso di cattiva amministrazione di uno o di entrambi i coniugi.
Ulteriore aspetto costitutivo dell’assetto del fondo patrimoniale è la necessaria contitolarità dei coniugi dei diritti facenti parte del patrimonio del fondo e la conseguente estensione delle regole relative all’amministrazione della comunione legale pur collegate al disposto di cui all’art.169 c.c. per gli atti dispositivi .
Da tanto discende che mentre per l’ordinaria amministrazione i coniugi possono agire separatamente, per tutti gli atti di straordinaria amministrazione, ivi comprendendo i contratti con i quali si acquistano o si concedono diritti personali di godimento (art.168, 3°co. c.c.), è necessario il consenso di entrambi i coniugi.
Qualora inoltre, vi siano figli minori, per tutti gli atti di cui all’art.169 c.c., occorre l’autorizzazione del Giudice.
Tutto ciò, ove vi fosse stata una concreta applicazione pratica delle norme sopra indicate, avrebbe senz’altro determinato in generale, un inutile appesantimento dei meccanismi di amministrazione del fondo, mentre di fatto ha delineato, per i motivi sopra detti, l’eccessiva discrezionalità dei coniugi quali amministratori del fondo patrimoniale, facendo conseguire la scarsa applicazione pratica del fondo nella sua accezione istituzionale.
Da tanto risultano evidenti i limiti operativi determinati dalla struttura stessa del fondo patrimoniale come previsto e disciplinato dal legislatore, che, per contro, contribuiscono ad evidenziare la maggiore duttilità del trust, che in quest’ottica diviene uno strumento più facilmente conciliabile con le varie problematiche che si possono porre, e di fatto si pongono, dal punto di vista puramente pratico.
Ed infatti, la debolezza del fondo patrimoniale, emerge ulteriormente qualora si esamini la posizione dei beneficiari del fondo e i concreti diritti, di controllo sulla gestione dei beni del fondo, che questi possono esercitare, cui si aggiunga che“la destinazione del fondo termina a seguito dell’annullamento, o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio”, secondo il disposto dell’art.171 c.c.
Da tanto deriva che qualora i coniugi istituiscano un trust anziché un fondo patrimoniale, il primo effetto sarebbe che le loro singole vicende patrimoniali, ma anche sentimentali, sarebbero del tutto estranee alla vita del trust che continuerebbe a spiegare i suoi effetti nei confronti dei beneficiari così come previsto nell’atto istitutivo, anche se resta ferma comunque l’ipotesi, del tutto ammissibile, che i coniugi abbiano previsto lo scioglimento del trust in caso di loro separazione o divorzio, come pure alla scadenza di un termine determinato nell’atto istitutivo o all’avverarsi di una condizione risolutiva.
Per di più istituendo un trust, i coniugi in sostanza perdono qualsiasi potere dispositivo sui beni costituenti il Trust Fund ed i beneficiari, che la prassi porta per lo più ad indicare nei componenti della famiglia, e quindi la prole, sarebbero garantiti dal trustee ed avrebbero un vero e proprio diritto esercitabile contro questi per ogni e qualsiasi eventuale inadempimento rispetto allo scopo del trust, ed in particolare rispetto a quanto disposto a loro favore nell’atto istitutivo di Trust.
Altri limiti operativi del fondo patrimoniale, contribuiscono a fare dei cd.family Trusts, uno strumento ottimale ai fini della pianificazione familiare della ricchezza, e ciò in quanto attraverso la segregazione effettiva del patrimonio medesimo, essi garantiscono il mantenimento dell’unità del patrimonio familiare.
Presupposto determinante ed inderogabile per la costituzione del fondo patrimoniale, è l’esistenza della famiglia legittima; a tal proposito si precisa che, nulla vieta che il fondo venga costituito prima del matrimonio, anche se costituisce condizione di efficacia la celebrazione del matrimonio medesimo.
Ne deriva che sono escluse dalla possibilità di costituire il fondo patrimoniale varie categorie quali, la famiglia di fatto, una persona in stato vedovile pur con prole, una persona nubile che abbia il desiderio di costituire un fondo per far fronte ai bisogni della sua futura famiglia.
A ciò si aggiunga, che i limiti posti nell’ambito della disciplina del fondo alla nozione di bisogni della famiglia, vengono meno qualora si istituisca un Trust, in quanto nell’individuare lo scopo del Trust medesimo, il disponente può ricomprendere, per esempio, l’assegnazione di una rendita a favore di un figlio unilaterale, che altrimenti verrebbe inevitabilmente escluso da ogni eventuale ipotesi disposizione patrimoniale del genitore, per il solo fatto di non far parte sotto l’aspetto giuridico, della famiglia legittima per cui è stato istituito il fondo, pur facendone parte di fatto, come nella gran parte dei casi.
Il Trust inoltre, è uno strumento che offre inevitabilmente maggiori garanzie alla famiglia destinataria dei benefici provenienti dai beni confluiti nel trust fund e destinati a soddisfarne le esigenze, in quanto sottrae l’amministrazione di detti beni alla discrezionalità assoluta dei coniugi che di fatto, come già detto, possono disfare e rifare il fondo a loro mero piacimento e per motivi assolutamente indipendenti e, nella maggior parte dei casi estranei, ai bisogni della famiglia per il soddisfacimento dei quali, il fondo patrimoniale è stato istituzionalmente “pensato” dal nostro legislatore.
L’esistenza di un trust infine non consentirebbe la facile alienazione dei beni che lo compongono, producendo altresì l’effetto di disincentivare la costituzione di fondi patrimoniali simulati o abusivi.
A tal proposito è necessario precisare che per quanto concerne i rapporti fra revocatoria ordinaria e Trust, è pacifico che la protezione dei diritti dei creditori è assicurata ancor prima della norma imperativa di diritto positivo, dall’art.15 della Convenzione dell’Aja; perciò, qualora il soggetto disponente, al momento della costituzione del Trust, non abbia debiti di sorta, né vi siano terzi che vantano nei suoi confronti anche soltanto ragioni di credito, potrà in seguito, opporre legittimamente il Trust ad eventuali creditori, il cui relativo diritto sia sorto successivamente all’istituzione del Trust stesso.
In ogni caso, se il disponente ha un residuo patrimonio capiente rispetto ai debiti contratti, qualsiasi azione da parte dei creditori, dovrà convergere preventivamente su detto patrimonio fino al suo esaurimento.
4. Il trust nei procedimenti giudiziari di separazione e divorzio
Sul fronte patologico della vita famigliare, è evidente vi siano contrapposti interessi da soddisfare e, proprio in tale divergenza assoluta, trova perfetta collocazione il trust.
Da una parte vi è quindi il comprensibile interesse del coniuge creditore a conseguire certezza che l’obbligo di mantenimento sia adempiuto alle scadenze stabilite, senza dover ricorrere ai tempi e costi delle azioni esecutive.
Dall’altra parte vi è, invece, l’altrettanto comprensibile interesse del coniuge debitore a vedere coinvolte nell’adempimento le sole risorse necessarie, scongiurando il pericolo che per il tramite di azioni cautelari o esecutive, il coniuge creditore estenda un vincolo di indisponibilità sulle altre sue risorse patrimoniali.
Considerate queste antitetiche posizioni di fatto, l’ambito normativo si delinea fra l’art. 156, 4° co del c.c., in tema di sequestro dei beni dell’obbligato, e l’art. 8, 1° co. della l. n. 898 del 1970, quali norme che riconoscono al giudice il potere di imporre al coniuge debitore di prestare una garanzia reale o personale in caso di pericolo di inadempimento.
Sul punto, però, vorrei fin da subito rappresentare come, se da un canto il coniuge creditore trova nell’ordinamento le norme suddette, proprio pensate dal legislatore in suo favore, seppur armi spuntate per le ragioni che di seguito analizzerò, sul fronte opposto del coniuge debitore che voglia assicurare il coinvolgimento delle sole risorse necessarie a far fronte ai suoi obblighi, tenendo indenne il restante suo patrimonio, alcuno strumento è previsto anzi, incombe inesorabile l’art. 2740 cc.
4.1 Il trust nei procedimenti di separazione consensuale o di divorzio congiunto
Vi è una sostanziale differenza fra trusts giudiziali e trusts la cui istituzione venga consacrata nel verbale di omologa della separazione consensuale o nella sentenza emessa a seguito di ricorso congiunto di divorzio.
Nel primo caso manca la volontà del soggetto di istituire il trust che viene quindi imposto dalla decisione del giudice che ne costituisce la fonte.
Nel secondo caso, invece, il trust contenuto in verbale di separazione consensuale, o nella sentenza di divorzio congiunto, ha la sua fonte nell’autonomia negoziale dei coniugi e l’intervento del giudice rimane esclusivamente finalizzato a far sì che gli effetti del trust incidano sul rapporto sottostante.
In proposito rammento come autorevole dottrina (M. Dogliotti) abbia ritenuto che nulla osta all’istituzione di un trust nel verbale di separazione consensuale dei coniugi, e quindi suggellata dall’omologa, o nel ricorso congiunto di divorzio e quindi consacrata nella sentenza.
Per tali ipotesi è importante ricordare l’ampio spettro di possibilità che viene offerta ai coniugi nella scelta delle tipologia di trusts da istituirsi, anche nella forma quindi dei trusts solutori (dove viene capitalizzata la prestazione dovuta e offerta in un’unica soluzione anticipata, producendo l’effetto di estinguere il debito) mentre per le ipotesi che seguono al prossimo paragrafo, ovvero i trusts giudiziali, l’unico tipologia ipotizzabile è quella del trust di garanzia.
E’ principio consolidato, infatti, sia in dottrina sia in giurisprudenza, la carenza di potere del giudice ad effettuare d’ufficio la corresponsione di una somma di danaro, o un complesso di beni, con funzione solutoria.
4.2 Il Trust nei procedimenti contenziosi di separazione o divorzio
Eccoci ora alla questione più delicata: i cd. Trusts giudiziali, ovvero sia quelli in cui che manca la volontà del soggetto di istituire il trust che viene quindi imposto dalla decisione del giudice che ne costituisce la fonte.
Il punto di partenza è rappresentato dagli artt. 3 e 20 della Convenzione.
Non può essere questa la sede per trattare l’esatta portata dell’art. 3 della Convenzione in raffronto alla ampia ed articolata tipologia di trusts conosciuta dagli ordinamenti di Common Law; rammento soltanto che l’art. 3 prevede che la Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto.
L’art. 20 invece recita : “Ogni Stato contraente potrà, in qualsiasi momento, dichiarare che le disposizioni della presente convenzione saranno estese ai trusts costituiti in base ad una decisione giudiziaria.”
Spiega la dottrina più accreditata (M. Lupoi) che la categoria “trusts volontari” non equivale alla categoria inglese di “express trust” traducibile con “trusts espressamente istituiti”.
Questa categoria si contrappone alle diverse fattispecie, sempre di matrice anglosassone, di constructive trust e resulting trust che hanno la loro fonte nella legge o in una decisione giudiziale (in conseguenza di un ingiustificato arricchimento o di un comportamento che ha generato un affidamento in un soggetto).
Alla luce di ciò si afferma pacificamente che l’art. 20 ha escluso tout court dalla Convenzione le tipologie predette di resulting e constructive trust a meno che il singolo stato non abbia effettuato l’estensione prevista dal citato art. 20 e preciso fin da subito che lo Stato italiano, ad oggi, non ha proceduto all’estensione.
Nella fattispecie che oggi ci occupa ciò in pratica significa che il giudice non può intervenie d’ufficio e condannare il coniuge a comportarsi (e quindi ad essere considerato) quale trustee in relazione ad una determinata situazione.
Ciò non di meno, il potere del giudice può comunque manifestarsi diversamente, sia in relazione alla fattispecie specifica oggi in esame, sia in relazioni a situazioni diverse laddove vi sia un contenzioso che l’impiego di un trust potrebbe risolvere.
Ho sopra ricordato che il giudice può, in caso di inadempimento o di pericolo di sottrazione della garanzia,, imporre al coniuge obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale (art. 156, 4° co c.c. e 8, 1° co L.D.).
Da sempre la dottrina (G. Ferrando, Finocchiaro, M. Dogliotti) dibatte sull’effettività di tali adempimenti coattivi considerato che:
1. l’obbligo di fornire garanzia ipotecaria è un minus rispetto al potere di iscrivere ipoteca giudiziale in forza della sentenza di condanna al pagamento dell’assegno di mantenimento;
2. l’obbligo di dare beni da costituire in pegno è incoercibile in quanto non è possibile lo spossessamento coatto;
3. l’obbligo di prestare fideiussione è carente di esecuzione in forma specifica, considerata la presenza di un terzo estraneo alla vicenda personale;
4. il rimedio apprestato dalla decadenza del beneficio del termine a nulla vale per prestazioni soggette a scadenze mensili continue e quindi, in tale ambito, l’unica strada percorribile rimane il sequestro dei beni con tutte le note conseguenza laddove, medio tempore, l’obbligato si fosse reso abilmente nullatenente.
A queste evidenti lacune normativa, o comunque all’inadeguatezza dei nostri mezzi per fronteggiare simili contingenze, ottimo rimedio appresterebbe un trust scaturente da una decisione giudiziale che non osta, per le ragioni che seguono, alla mancata estensione effettuata dallo Stato italiano all’art. 20 della Convenzione.
I principi generali sui trusts interni, derivanti dal dettato convenzionale, contengono un punto pacifico ed imprescindibile: il negozio istitutivo del trust è retto dalla legge applicabile prescelta dal disponente (art.6) il negozio di trasferimento dei singoli beni all’interno del trust istituito è retto dal diritto interno del luogo di riferimento (lex rei sitae), e quindi nella nostra ipotesi dalla legge italiana.
La Convenzione, infatti, contiene una norma di grande utilità a questo fine, rappresentata dall’art. 4 che recita: “ la Convenzione non si applica a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici in virtù dei quali determinati beni sono trasferiti al trustee”.
Il passaggio è quindi immediato: il trasferimento in garanzia dei beni che venisse effettuato ad opera del giudice, in favore del terzo designato è, proprio secondo il dettato convenzionale, estraneo al limite posto dal citato art.20 se si considera che non è il coniuge inadempiente ad essere coattivamente designato trustee, bensì un terzo estraneo alle parti in causa, che assuma volontariamente la carica.
Ne deriva che il giudice potrà, in modo assolutamente legittimo, disporre un trasferimento di beni, a scopo di garanzia, ad un terzo per il tramite di una sentenza costitutiva che produca tali effetti.
La dottrina (G. Ferrando) sostiene in proposito che la sentenza del giudice potrà essere già il titolo che attua il trasferimento in garanzia e l’eventuale inadempimento all’obbligo di consegnare sarà coercibile ex art.2930 cc.
In pratica il terzo designato, attraverso una “dichiarazione di trust” (i.e. declaration of trust, nella terminologia corrente) si renderà trustee dei beni che gli sono stati trasferiti sicchè detti beni diverranno beni in trust a tutti gli effetti e subiranno l’effetto minimo della segregazione che sugli stessi viene automaticamente ad essere impressa in forza dell’art. 11 della Convenzione.
Ne consegue che da quel momento preciso in poi, i beni in trust potranno essere impiegati al solo fine di soddisfare lo scopo per perseguire il quale il trust è stato istituito, e quindi garantire l’adempimento delle obbligazioni derivanti dalla situazione di separazione o divorzio.
La dinamica prospettata può quindi essere così riassunta: il terzo, che in senso strettamente civilistico, fin dalla sentenza del giudice, è qualificabile quale fiduciario o mandatario senza rappresentanza, muta il titolo in base detiene i beni trasferitigli per ordine del giudice nel momento in cui effettuerà la sua dichiarazione di trust.
Dal punto di vista procedurale, infine, prospetto le ipotesi possibili.
La prima vede l’istanza diretta formulata al giudice, dal coniuge creditore, che dovrà evidentemente argomentare, in termini di prova, in base ai principi generali sul pericolo.
In tale domanda il coniuge dovrà indicare il terzo che si rende trustee, il quale dal canto suo avrà già effettuato la dichiarazione di trust (raccolta ad esempio da un notaio) o aver assunto l’obbligo di rendere tale dichiarazione, e quindi istituire il trust, subordinatamente alla favorevole decisione del tribunale.
Il giudice, dal canto suo, potrà, nell’ambito dei suoi poteri discrezionali, sottoporre l’atto istitutivo di trust ad alcune modifiche, o dettarne alcune clausole, se del caso avvalendosi di un CTU.
Parimenti potrà avvenire per garantire l’obbligo di mantenimento dei figli e, per tale ipotesi, la dottrina (G. Ferrando) suggerisce che trustee sia il coniuge affidatario.
Sul punto sollevo quale perplessità pratica perché chi conosce la litigiosità aspra di certe situazioni concorderà nel ritenere che la terzietà rappresentata da un trustee estraneo sia spesso la migliore panacea e quindi questa potrebbe essere la soluzione concretamente migliore ancorché teoricamente non ottimale.
La dottrina poi si spinge fino ad affermare che, in presenza di minori e di forte litigiosità, l’iniziativa possa essere presa anche dal pubblico ministero nonché, nell’ottica dell’interpretazione delle norme procedurali nel modo più garantista e favorevole per i minori coinvolti, persino dal giudice istruttore e tale eventualità, non priva di forte seduzione, ho comunque ritenuto interessante portarla alla loro attenzione.
Infine, ricollegandomi alla riflessioni iniziale, parrebbe che quanto fin qui detto soddisfi solo l’interesse del coniuge creditore e non il diverso interesse del coniuge debitore, che vorrebbe impiegati i soli bene necessari a soddisfare le obbligazioni alimentari, senza il coinvolgimento del restante suo patrimonio.
A mio parere laddove si giungesse a tale conclusione si cadrebbe in errore ed in proposito vorrei sottoporre un esempio esaustivo.
Si pensi al coniuge creditore che faccia domanda di sequestro ex art. 156 sui beni del coniuge obbligato.
Ebbene nulla osta, ma ripeto è un mio parere, nel vuoto anche della prassi, che il coniuge convenuto per la domanda di sequestro, proponga in alternativa al tribunale la istituzione di un trust avente ad oggetto i beni necessari a garantire l’adempimento, chiedendo ad esempio che un terzo venga nominato trustee, ottenendo l’effetto, a suo esclsuivo vantaggio, di non subire il vincolo cautelare sul restante suo patrimonio.
Simile domanda ritengo possa essere accolta e, essendo frutto di un atto di determinazione volontaria del coniuge (che diventa disponente) il problema dell’art. 20 nemmeno si pone.
A maggior ragione poi la domanda sarà ancor più meritevole di considerazione, laddove il coniuge convenuto precisi che nel trust istituito venga comunque imposto al trustee di provvedere laddove, nel tempo futuro, l’assegno alimentare venisse ad aumentare e quindi, in sostanza, trasferendo beni in trust sufficientemente capienti anche in questa evenienza.
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Bibliografia
Questa relazione raccoglie e riassume il contenuto di molteplici relazioni dello scrivente, o di altri professionisti, che si sono tenute nel corso di diversi convegni.
I migliori riferimenti bibliografici sono quindi i seguenti:
Rivista Trusts ed Attività fiduciarie, Ipsoa, anni 2000- 2004 con articoli di A. Busani, M. Lupoi, R. Luzzatto, L. Rovelli, S.M. Carbone, P. Manes, M. Dogliotti, A. Braut, T. Arrigo, A. Tonelli, P. Gaeta;
Rivista Contratto e Impresa, 2004, 20, P. Manes e altri
Rivista del Notariato, anno 2000, 2003 e 2004, articoli di M. Lupoi, A. Tonelli, F.Sertori, A Gambaro
Per tutta la dottrina contraria ai Trusts: F. Gazzoni in Rivista del Notariato, 2002, 2003, F. Mariconda, Corriere Giuridico, 2004
Testi, per tutti, M. Lupoi, Trusts, Milano, 2000; M. Lupoi, I trusts in diritto civile, Trattato di Diritto Civile, Torino, 2003; M. Dogliotti, A. Braun, Il Trust nel diritto delle persone e della Famiglia, Problemi di diritto Comparato, Milano, 2003; T. Arrigo in Separazione e divorzi, a cura di G. Ferrando, Torino, 2003
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Convegni
Atti del convegno Il trust nei procedimenti giudiziari e non di separazione e divorzio, Bologna 22 ottobre 2004, in www.il-trust-in-italia.it;
Atti del convegno Il Trust come strumento di protezione patrimoniale della Famiglia, Bologna 11 giugno 2004 in www.professionetrust.it;
Atti del Convegno Il trust interno: aspetti operativi, Trieste 23 aprile 2004
Incontri di studio: Consiglio Superiore della Magistratura, corso 767 del 3 luglio 2003, I regimi dei patrimoni separati, dal trust ai nuovi modelli di segregazione dei beni, relazioni di A. Candian, M.Lupoi, A. Tonelli, A. Gambaro, F.T. Mazza Galanti (www.csm.it) |
