Partendo da valutazioni inerenti l'efficacia della Riforma del diritto societario, in vigore dal primo gennaio del 2004, è bene rilevare che il suo preciso obiettivo di "svecchiare" la normativa codicistica legata ad un tempo troppo lontano per poter essere un valido supporto legislativo in una realtà completamente stravolta dalle mutate concezioni dell'ambiente circostante, sottoposto continuamente ai notevoli impulsi provenienti dall'esterno, ha conseguito un effettivo risultato con l'introduzione di due nuovi sistemi di amministrazione-controllo di derivazione straniera, rilevando, contestualmente, la sua precisa volontà di porsi come un emendamento innovativo, all'avanguardia, capace di recepire gli stimoli esterni e renderli propri per attenuare le innumerevoli diversità esistenti col mondo internazionale.
Le analisi che possono essere rilevate in merito all'argomento in questione, oltre ad essere molteplici, sono, in considerazione della sostanziale promiscuità che distingue l'ambito dei controlli, essenzialmente diversificate, riflettendosi sia sui principi legislativi alla base della loro regolamentazione, che sull'effettiva incisività della loro azione.
Partendo da valutazioni inerenti l'efficacia della Riforma del diritto societario, in vigore dal primo gennaio del 2004, è bene rilevare che il suo preciso obiettivo di "svecchiare" la normativa codicistica legata ad un tempo troppo lontano per poter essere un valido supporto legislativo in una realtà completamente stravolta dalle mutate concezioni dell'ambiente circostante, sottoposto continuamente ai notevoli impulsi provenienti dall'esterno, ha conseguito un effettivo risultato con l'introduzione di due nuovi sistemi di amministrazione-controllo di derivazione straniera, rilevando, contestualmente, la sua precisa volontà di porsi come un emendamento innovativo, all'avanguardia, capace di recepire gli stimoli esterni e renderli propri per attenuare le innumerevoli diversità esistenti col mondo internazionale.
Si tratta di due modelli volti a garantire la flessibilità di un ordinamento in cui la sterile e rigida disposizione delle regole ha fatto da schermo alle numerose spinte riformiste succedutesi, comunque, in passato fino ad esplodere nell'incessante necessità di un cambiamento che rispecchiasse l'attuale visione della realtà nel suo continuo addivenire ed evolversi senza soluzioni di continuità.
Nulla può, dunque, manifestarsi rispetto a dei simili intenti fortemente meritevoli di apprezzamento, cosa che, invece, non può dirsi rispetto ai metodi adottati per poterli conseguire.
Ebbene, l'attuale riforma pecca proprio nella condotta seguita per dare attuazione a tali propositi ricca, come si presenta, di irragionevoli incongruenze che rischiano di minare in partenza l'eventuale adozione dei sistemi statuiti in alternativa; invero, la stessa manifesta alternatività è segno epifanico di un procedimento incoerente, frutto di valutazioni ben poco approfondite, e ciò, non perché mancano delle effettive differenze tra i nuovi modelli e quello persistente, ma perché tali diversità sono state via via attenuate dall'altalenante succedersi di prodromi, invocanti l'alternatività, quale presupposto di una scelta privata autonoma che rispondesse a pure e singolari esigenze valutative, e di principi, evocanti una forzata assimilazione che evidenzia, invece, la ferrea intenzione di eguagliare gli organi corrispondenti, rendendo, in tal modo, tentennante ed indecisa l'alternanza cui si vuole mirare in favore di una soluzione caldeggiante piuttosto il quasi totale appiattimento della normativa dei nuovi sistemi su quella del sistema tradizionale, cui l'art. 223-septies delle disp. att. e trans., fa da corollario rinviando, infatti, nel dubbio, a quanto statuito per gli organi del modello "latino".
Il risultato, purtroppo, deludente, è rappresentato da un vero e proprio rischio di creare, in quest'oscillante avvicendarsi di ipotesi di alternatività e di equità, un sistema ibrido privo di una precisa identità, che elimina a priori le già minime possibilità di essere scelto; ma, forse non è nemmeno questo il dato più eclatante, visto che meritevole di un tale appellativo, risulta piuttosto il fatto che quelle che rappresentano le caratteristiche peculiari dei sistemi in questione, qualità ereditate dai loro sistemi di origine, costituiscono i principali motivi delle critiche a loro sfavore, in quanto collimanti a dei precisi segnali di persistenti diversità rispetto all'organo di controllo tradizionale, e, ciò, anche, quando ne rappresentano dei precisi vantaggi.
Si sottolinea, in particolare, la possibilità statuita per il consiglio di sorveglianza di approvare il bilancio consolidato, atto che, rimane, invece, negli altri due casi, esclusiva competenza degli amministratori dando, così, vita ad una competizione sleale nei riguardi degli altri sistemi; ma, soprattutto, quando sono loro che subiscono la suddetta concorrenza, finiscono con l'essere vittime di giudizi negativi; il riferimento è alla separazione del controllo contabile da quello sull'amministrazione, risultante definitiva nei sistemi alternativi, giovante di un eccezione, in quello tradizionale, ovvero l'ipotesi di società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, nel qual caso è permessa la concentrazione, in capo allo stesso organo, di entrambe le funzioni, soluzione, questa, che non poteva essere diversamente concepita data l'impossibilità di estendere una tale opportunità al comitato per il controllo sulla gestione i cui membri, in veste di amministratori, partecipano alla redazione del progetto di bilancio e neanche al consiglio di sorveglianza cui spetta, addirittura, la sua approvazione, ma, che si traduce in un sostanziale beneficio, il risparmio dei costi per le imprese cui è garantita una tale possibilità, che spinge, dunque, la loro decisione ad orientarsi verso l'unica direzione possibile: la scelta del collegio sindacale.
Ed è proprio in questo che si concentra il vero limite della Riforma, quello di aver, essenzialmente, elevato a pura icona il collegio sindacale; invero, non le si condanna l'aver agito con la precisa intenzione di attribuire una valenza prioritaria a tale organo, quanto piuttosto, l'aver innalzato una figura di cui, mantenendone inalterate talune caratteristiche destinatarie, in precedenza, di forti contestazioni, risulta necessitare di un ulteriore processo modificativo che, certamente, non la rende idonea a rappresentare un modello da emulare.
La massima contraddizione, in effetti, risulta dall'aver introdotto dei sistemi nuovi per poi plasmarli su quello precedente, compromettendo integralmente i presupposti della coerenza e della ragionevolezza in un fare che, purtroppo, non è totalmente sconosciuto al nostro legislatore, sedotto dalla pura e disincantata esterofilia che lo priva della sua identità, la quale, d'altra parte, cerca, forzatamente, di recuperare mediante una labile e incerta emulazione, da cui nulla di buono può conseguire, se non un indebolimento delle proprie strutture accompagnato da una ambigua commistione di quelle imminenti.
Come conseguenza di quanto detto, non sarebbe più logico mantenere salda la propria dignità attraverso la conservazione dei propri organismi rilevanti puntando unicamente alla loro revisione, laddove peccano in efficacia, tenendo, invece, lontani quelli che, pur avendo acquisito forti consensi nei paesi d'origine, risultano incompatibili col nostro ordinamento? E, ciò, non per esaltare, stavolta, atteggiamenti di esterofobia, considerando che le posizioni estreme non procurano alcun beneficio, ma solo per rilevare la necessaria importanza della tutela della propria identità, l'unica cosa che dagli altri paesi non siamo ancora riusciti ad emulare.
A questo punto molti sono gli interrogativi che emergono sulle modifiche, ovvero sulle mancate modifiche all'organo di controllo a cui l'attuale Riforma, neanche agli albori della sua validità ed efficacia, sembra capace di dare risposte soddisfacenti:
- Perché, se ne rappresentavano il motivo principale della sua eterna inefficacia, le modalità di nomina sono rimaste invariate lasciando nelle mani dei controllati la scelta dei propri controllori?
- Perché, statuendo la separazione tra controllo contabile e quello sull'amministrazione si è decisa una precisa riduzione di professionalità, rendendola obbligatoria solo per un sindaco effettivo e per un sindaco supplente, come a voler sancire una minore importanza alla verifica effettuata sull'operato degli amministratori? Invero, non sono gli stessi amministratori a tenere la contabilità, a redigere le scritture contabili, il bilancio di esercizio ed, eventualmente, quello consolidato, cosicché un controllo altamente professionale sull'operato degli amministratori costituisca una verifica indiretta delle procedure contabili? Ed, inoltre, perché nell'attribuire il solo controllo sull'amministrazione, non si è pensato di garantire una diversa e più completa professionalità, non limitata, dunque, a delle conoscenze puramente contabili garantite da chi è iscritto nel registro dei revisori, anche alla luce della diversa valutazione cui attualmente i sindaci sono tenuti, ovvero quella sul rispetto dei principi di corretta amministrazione?
- Perché, si è posta tanta rilevanza al requisito dell'indipendenza dei sindaci introducendo maggiori restrizioni se, nello stesso tempo, si dà la possibilità di scegliere statutariamente dei sistemi alternativi che, secondo un'opinione autorevole (B. Libonati, in Atti del Convegno tenuto nel settembre 2002, in I << controlli >> nella riforma del diritto societario, in AA. VV., La riforma del diritto societario, Milano, 2003), si suddividono l'uno, il sistema dualistico, in tre momenti: assemblée des pauvres, conseil des riches, comité des forts; e, l'altro, il sistema monistico, in due momenti: tous les riches, sopra, e l'assemblée des pauvres, sotto; quasi a voler dimostrare che, nonostante, il rafforzamento dell'indipendenza previsto, in quest'ultimo sistema, pari ad almeno un terzo dei consiglieri di amministrazione, si finisce col lasciare l'organo di controllo alla pura mercé dei gestori? E, ciò, d'altronde, non scaturisce dalle inopportune modalità di nomina dell'organo, che conferiscono un tale potere agli stessi controllati, in considerazione della perenne, e già manifesta opposizione verso quelle modalità statuenti l'attribuzione della nomina all'assemblea?
- Perché, permane la concezione di accertamento di tipo sanzionatorio mentre si rileva la concreta validità e incisività di una verifica di tipo preventivo che sia più rispondente all'idea generale di funzione di controllo interno, quella concepita nel mondo internazionale, e corrispondente ad una valutazione che entri nel cuore della gestione per divenirne parte integrante affinché questa non ne rappresenti più l'oggetto ma la sua matrice?
Sono queste alcune delle tante domande che, anche alla luce, del caso Parmalat, richiedono delle risposte immediate e che, in effetti, la stessa Riforma ha contribuito ad incrementare dimostrando, tra l'altro, la sua incapacità a rispondere a quelle affiorate in passato, risolvendosi, in tal modo, in un emendamento incompleto e non più a passo coi tempi, anche per le lungaggini che hanno caratterizzato l'iter che ha portato alla sua attuazione, il che rileva l'esistenza di una forte contraddizione collimante con il suo scoraggiante atteggiarsi in una "Riforma da riformare".
In particolare, il crack Parmalat, è il risultato di intrecci pericolosi, che hanno dato vita a diversi ed estesi reati, quali falso in bilancio, aggiotaggio, bancarotta fraudolenta, sottrazione ingente di capitali, dai conti delle società del gruppo per appianare debiti che, attraverso l'emissione di obbligazioni, (bond), le banche hanno interamente trasferito sui piccoli risparmiatori; debiti che, d'altra parte, non avevano ragion d'essere, considerata l'enorme liquidità in loro possesso e nei cui riguardi le banche hanno fatto finta di niente.
Sotto l'occhio del mirino il sistema dei controlli nelle sue diverse configurazioni.
Si parla, infatti, di ben otto livelli di controllo saltati:
1) il consiglio di amministratore;
2) il collegio sindacale;
3) la società di revisione;
4) la Banca d'Italia;
5) la CONSOB;
6) l'internal auditing;
7) le agenzie di rating;
8) gli analisti finanziari.
Le soluzioni puntano verso l'inasprimento della vigilanza da parte delle Autorità competenti, con la previsione, in conformità al progetto del Ministro Tremonti, della costituzione di una "Super-Authority" del risparmio che incorpori l'ISVAP, (l'Autorità di Vigilanza sulle assicurazioni), la COVIP, (l'Autorità di Vigilanza sui fondi pensionistici), la CONSOB, che diventa, tra, l'altro, "Super-CONSOB" con il potenziamento del personale, delle risorse e dei suoi poteri, istruttori ed ispettivi, nonché alcune competenze della Banca d'Italia, inerenti la tutela del risparmio e la vigilanza al fine della stabilità dei mercati, (la Banca d'Italia perde, inoltre, la garanzia sulla concorrenza bancaria, in favore dell'Antitrust).
Si è, dunque, finito con l'adottare la scelte operata dall'Inghilterra che prevede, per l'appunto, una sola autorità, (la FSA), entrando, così, in quella nota discussione che vede coinvolti tutti i paesi e che riguarda l'indicazione del modello di vigilanza più opportuno, finendo con lo scegliere una soluzione che porta ad abbandonare quello attuale che statuisce una distinzione per settore, affidando assicurazioni e fondi pensioni ad autorità separate, e, un'altra, per finalità che, nella vigilanza sugli intermediari finanziari, attribuisce alla Banca d'Italia, il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale, mentre alla CONSOB la trasparenza e la correttezza dei comportamenti, scartando, dunque, il modello adottato dagli Stati Uniti, che prevede, invece, una forte frammentazione.
Senza entrare nel merito di una tale decisione, la domanda che si pone è la seguente: Può, una tale soluzione, sopperire, ovvero sostituire la garanzia che può derivare da dei revisori competenti, indipendenti, responsabili e, soprattutto, corretti nell'espletamento della loro funzioni, come non si sono dimostrati, volontariamente od involontariamente, nel dissesto di cui si discute?
La risposta racchiude numerosi correttivi che dovrebbero essere apportati al ruolo del sindaco, tra i quali quello di scartare l'ipotesi di una "Authority" unica, anche in considerazione del fatto che si tratta di quella meno sperimentata, istituendo, invece, un'Autorità, prendendo esempio dagli Stati Uniti, cui competa esclusivamente la vigilanza sugli organi di controllo interni od esterni, che ne statuisca i requisiti di professionalità, prendendo altresì in esame la possibilità di prevedere dei crediti formativi che elevino l'esperienza ad un concreto metro di valutazione e paragone, ancora, che ne indichi i requisiti di indipendenza, valutando, nel concreto, l'incisività degli stessi, e, tutto ciò, non limitandosi a delle misure preventive, ma, introducendo anche quelle premianti, volte a ricompensare coloro che s'impegnano a rispettare i suddetti requisiti ed, infine, ne verifichi, nel continuo, l'operato.
Ma, prima di ogni altra cosa, risolvere una volta e per sempre il problema della nomina di modo che si escluda qualsiasi forma di dipendenza, in una soluzione che metta fine alla nomina assembleare con l'affidamento, invece, della stessa al tribunale, ovvero all'eventuale Autorità competente; a nulla rileva la nota opposizione che difende la natura privatistica dell'ente, e questo, non per eluderla del tutto, piuttosto per evidenziare le diverse implicazioni che tali istituti hanno nell'intera società finendo anche col toccare i limiti della tutela dei terzi, e, ciò, è quanto basta per giustificarne la loro valenza pubblicistica.
Nello stesso senso, si legittima il totale rifiuto verso il sistema monistico che, così come concepito, rappresenta un puro consenso al più ovvio e conseguente regime di dipendenza.
La diversa opzione, invece, di mantenere l'attuale sistema di nomina e, nel contempo, proporre un inasprimento delle pene, avalla il persistente limite, connaturato nel nostro stesso regime giuridico, di puntare su un forte regime sanzionatorio, piuttosto che su un più opportuno e maggiormente efficace sistema di prevenzione, che possa minare in partenza degli eventuali illeciti; il problema è che in questo vortice è stato risucchiato lo stesso controllo espletato dal collegio sindacale che lungi dall'essere preventivo, risulta essere, essenzialmente, ex post, di natura vidimante, inefficace nel suo utopico rimediare all'irrimediabile; un controllo ex ante, invece, ha tutte le prerogative per garantire un ottimo risultato, senza che, però, ciò si rilevi una precisa invadenza nell'attività degli amministratori, configurandosi, infatti, come funzione meramente consultiva che gli permetta di conoscere nel prosieguo l'attività gestionale anche in considerazione del fatto che, alquanto nota, è la funzione assolta dai sindaci come consulenti professionali al di fuori dell'impresa sociale, nonostante censurata, giacché colpevole di oberare la loro normale attività, perché, allora, non esercitarla quando persegue un precipuo ed inderogabile interesse della società?
Non può che concludersi suggerendo degli immediati correttivi che tengano conto della stessa consapevolezza già acquisita prima dell'attuale riforma ed annunciata dall'espressione autorevole dell'On. Mauro Agostini, secondo cui "la corporate governance è un valore implicito commercialmente rilevante", stavolta, però, ponderando minuziosamente le diverse opportunità soprattutto nel loro atteggiarsi a risultato ultimo e concreto, ed avvalorando l'ulteriore cognizione che vede nella corporate governance l'"anima" della società, l'elemento portante e rigenerante, il segreto del suo successo, il reale volto dietro l'apparente facciata, dunque, un fattore inscindibile in mancanza del quale la stessa equivarrebbe ad una bellissima e potente macchina priva del motore, che ne consenta un qualsiasi vanto, tuttavia, è pur vero, che il discorso non va esasperato fino ad accreditare la mera esistenza di organi all'uopo indicati, potendo, gli stessi, rivelarsi altrettanto inopportuni ed inefficaci, valendo, al contrario, la dovuta idoneità ed adeguatezza; si pensi, infatti, ad una fiammante testa rossa con il motore di una cinquecento, sarebbe sicuramente un bel vedere, ma con quale risultato se non quello di mostrarsi incapace nel fare un benché minimo passo avanti; il caso opposto, invece, offrirebbe un'apparenza piuttosto deludente, ma con un esito davvero soddisfacente.
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