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Secondo l'insegnamento della Corte di Giustizia, i tratti qualificanti dell'"in house providing"- e cioè, secondo l'ordinamento interno, della "delega interorganica" - si rinvengono nell'assenza di un vero e proprio rapporto contrattuale tra un'amministrazione aggiudicatrice, come ad esempio un ente locale, e la persona giuridica destinataria dell'affidamento, in quanto l'ente conferente esercita sul prestatore del servizio un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e tale persona (giuridica) realizza la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti che la controllano (Sentenza 18 novembre 2000, in causa C-107/98, Teckal).
Due sono pertanto le condizioni che secondo il giudice comunitario giustificano la sottrazione di un appalto pubblico all'ambito di operatività delle direttive comunitarie:
· la circostanza che l'affidamento abbia luogo in favore di soggetti giuridicamente distinti dall'amministrazione conferente, ma ciononostante elementi del sistema amministrativo che a tale amministrazione fa capo -il che è come dire privi, rispetto ad esso, della qualità di "terzi" - (elemento formale: Sentenza 18 novembre 1000, in causa C-107/98, Teckal ; e s.14 novembre 2002, in causa C-310/01, Diddi e Comune di Udine);
e
· Il fatto che il destinatario dell'appalto svolga la parte più importante della propria attività in favore di tale amministrazione (elemento del destinatario dell'attività espletata: Sentenza 7 dicembre 2000, in causa C-94/99, Arge, e Sentenza 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Telaustria).
Nell'occuparsi della prima delle succitate condizioni, la Corte è andata progressivamente visualizzando gli aspetti da prendere in considerazione allo scopo di qualificare il rapporto intercorrente tra i due soggetti, individuando cumulativamente gli indici di riconoscibilità "dell'assenza di autonomia decisionale":
a) nella dipendenza finanziaria, da ravvisarsi nella relazione proprietaria, sotto la forma della partecipazione pubblica, diretta o indiretta, nella società (Sentenza 10 novembre 1998, in causa C-360/96, Arnhem); e
b) nella dipendenza amministrativa, in termini sia gestionali che organizzativi (s.9 settembre 1999 in causa C-108/98, RI.SAN ).
Alla stregua di tali parametri, si è andato, dunque, chiarendo che il rapporto di terzietà rilevante ai fini dell'applicazione delle regole comunitarie è da escludere in presenza di un "assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell'attività del soggetto partecipato" da parte dell'amministrazione controllante, e che tale presupposto può ritenersi soddisfatto quando tra i due soggetti sussiste "un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica, situazione che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario (c.d. "controllo analogo")".
Com'è noto, la prassi amministrativa generata da tali pronunce è stata nel segno della moltiplicazione degli affidamenti diretti di servizi, forniture e financo lavori, in favore di enti di diversa natura giuridica e tipologia, con una particolare predilezione per le società a prevalente partecipazione pubblica. Iter evolutivo che, pur suscettibile di essere ritenuto giuridicamente corretto e compatibile con la ratio delle direttive comunitarie sugli appalti - le quali lasciano in via di principio gli Stati membri liberi di decidere con quali forme organizzative provvedere all'acquisizione di beni e servizi, e quindi se ricorrere o meno al mercato per soddisfare le proprie esigenze, imponendo l'applicazione dei principi di concorrenza solo nell'ipotesi di affidamento "a terzi"- ha finito tuttavia per trasformarsi da eccezione a regola.
Di fronte a tale evolversi della situazione, non arginata dal richiamo della Commissione europea al rigoroso rispetto del principio dell'influenza dominante dell'amministrazione aggiudicatrice sul destinatario - non soddisfatta, nei confronti della società mista pubblica-privata, dal semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario, la decisione della Corte di Giustizia 11 gennaio 2005 in causa C-26/03, Stadt c.Halle giunge a interpretare autenticamente il concetto di "controllo analogo" elaborato nella sentenza Teckal.
Premesso che l'obiettivo principale delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici implica il dovere di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di applicare le norme comunitarie pertinenti qualora sussistano i presupposti da queste contemplati, qualsiasi deroga all'applicazione di tale obbligo - dice la Corte - va interpretata restrittivamente.
Muovendo da tale presupposto, e fermo restando che "un'autorità pubblica, che sia un'amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi,….. non è escluso che possano esistere altre circostanze nelle quali l'appello alla concorrenza non è obbligatorio ancorché la controparte contrattuale sia un'entità giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice". Ciò in particolare si verifica, come affermato nella precedente giurisprudenza della Corte, nel caso in cui l'autorità pubblica, che sia un'amministrazione aggiudicatrice, eserciti sull'entità distinta in questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l'autorità o le autorità pubbliche che la controllano. Tuttavia, mentre nel caso esaminato nella sentenza Teckal l'entità distinta era interamente detenuta da autorità pubbliche, "la partecipazione, anche minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi."
E ciò -prosegue ancora la Corte- per la fondamentale ragione che qualunque investimento privato in un'impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati, e persegue obiettivi che non sono di interesse pubblico, laddove il rapporto tra un'autorità pubblica e i suoi servizi sottostà esclusivamente ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico.
In tal modo, secondo l'odierna e restrittiva lettura, il "controllo analogo" viene a legarsi all'elemento teleologico degli obiettivi (di interesse pubblico) che devono essere perseguiti tanto dal soggetto conferente, quanto dall'affidatario, rendendo manifesta l'incompatibilità di tale concetto con qualunque forma di negoziazione sugli obiettivi strategici dell'organismo controparte, come pure sulle singole decisioni relative alla conduzione dell'impresa.
Due, a mio avviso, le conseguenze più immediate di tali affermazioni.
Da un lato, l'affidamento diretto "in house" potrà d'ora innanzi ritenersi compatibile con l'ordinamento comunitario solo se disposto in favore di società totalmente maggioritaria.
Anche in tal caso, tuttavia, non avendo la Corte rinnegato la propria precedente giurisprudenza, occorrerà ugualmente verificare, posta la sussistenza del controllo gestionale e finanziario, insita nella proprietà pubblica dell'intero pacchetto azionario, la "misura" e l'essenza del controllo, vale a dire se esso sia stringente ed assoluto. Circostanza, questa, presumibilmente da vagliare alla luce del grado di integrazione tra amministrazione conferente e società partecipata legato al fatto di svolgere tutta, o solo una parte della propria attività, in favore di tale amministrazione.
Ma dall'altro, se è vero che la nozione di controllo analogo a quello che una pubblica autorità esercita sui propri servizi si lega al comune, integrale perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, sembra di poter dire che il recente pronunciamento apre invece interessanti spiragli in ordine alla possibilità di affidamento diretto degli appalti di servizi agli enti non profit accreditati che operano nel settore dei servizi socio sanitari alla persona.
E infatti, a differenza dei soggetti for profit, gli organismi del terzo settore sono per loro natura rivolti alla realizzazione dell'interesse generale della collettività, sicché qualora i medesimi assumano personalità giuridica, e siano sottoposti ad uno stringente controllo finanziario, gestionale ed organizzativo pubblico, sembrano darsi per essi tutti i presupposti per l'affidamento in house fin qui richiesti dalla Corte di Giustizia.
Ma alla realizzazione delle condizioni da ultimo richiamate mi sembra che volga in maniera convincente proprio l'istituto dell'accreditamento disciplinato dall'articolo 11 della legge 328/2000 (legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) e dal Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30/3/2001 (Atto di indirizzo e coordinamento sull'affidamento dei servizi alla persona), - nonché dal Decreto Legislativo 502/1992 -, il quale pare effettivamente in grado di sottoporre gli enti del privato sociale che operano nel settore socio -sanitario ad un controllo pubblico qualitativo, organizzativo, gestionale e finanziario (anche attraverso il meccanismo delle tariffe), di indubbia intensità.
Sicché, se tale lettura è corretta, non è detto che la partita dell'in house providing, sia affatto chiusa. |
