Pubblichiamo alcune riflessioni e spunti a margine del Convegno di Studi organizzato dal 'Centro Studi di Diritto Pubblico' del Comune di Carrara sul tema 'Legge 15/2005 e legge 80/2005 – integrazioni e modifiche alla legge sul procedimento amministrativo. Un felice innesto?'

1. Breve introduzione
2. Il significato della modifica legislativa fra rincorsa alla giurisprudenza e prigionia del diritto vivente
3. Le incertezze testuali e quelle interpretative
4. (segue) atti non autoritativi e soggetti di rilievo pubblico: breve ricognizione; l’attività della pubblica amministrazione fra diritto pubblico e privato
5. (segue) la nuova diffida e il preavviso di provvedimento negativo
6. (segue) la disciplina degli accordi: una riforma reale?
7. (segue) il Capo IV-bis
8. Alcune considerazioni in merito alla partecipazione del cittadino
9. La nuova 241/90: riforma o deforma?


1. Breve introduzione

L’interessante convegno, tenutosi a Carrara il 24 settembre, cui ho avuto la fortuna di partecipare, ha – credo – consentito agli ascoltatori del dibattito di trarre argomenti e spunti di notevole pregio per una completa e oggettiva analisi delle previsioni e delle conseguenze della “nuova 241”.

Come ribadito da tutti i relatori del Convegno, la 241 – e con essa tutti gli interventi legislativi che finora l’abbiano riguardata – assumono rilievo fondamentale per un’Amministrazione che, se non proprio sempre riesce, quanto meno si sforza di agire nel rispetto dei principi di correttezza e legalità.

Dunque, la 241 rappresenta ancora (– e aggiungeremo – anche) la legge sul procedimento; è ancora la norma fondamentale che traspone e definisce i diritti soggettivi in base al dettato costituzionale.

Eppure il restyling (su cui vedi anche G. Virga, Le modifiche ed integrazioni alla legge n. 241 del 1990 recentemente approvate. Osservazioni derivanti da una prima lettura, articolo in LexItalia.it, n. 1/2005) subito da questa legge – peraltro con due interventi legislativi, la legge n. 15 del 2005 e la legge n. 80 del 2005, deliberati dal Parlamento a distanza di pochissimo tempo l’uno dall’altro – non può che spingere a una seria riflessione su quanto disposto dal legislatore con le modifiche, laddove si osservi come, già ad una prima e semplice lettura, risulti chiaro ed inequivocabile il fatto che si è posto mano non ad un semplice restyling o maquillage legislativo, ma – mi si passi il termine, peraltro oggi di gran moda – si è operato un vero e proprio lifting, nel tentativo di “ringiovanire” la norma in questione a partire dalla ricezione di indirizzi giurisprudenziali e dottrinali consolidati pur non unanimi.

Proprio dell’esito di questa operazione tenteremo in questa sede di offrire indici di riflessione.


2. Il significato della modifica legislativa, fra rincorsa alla giurisprudenza e prigionia del diritto vivente

Come appena accennato, il legislatore ha posto (pesantemente) mano alla legge n. 241 del 1990.

Lo spirito di questo intervento è palesemente duplice: le modifiche constano infatti, da un lato, dell’accoglimento di indirizzi giurisprudenziali e dottrinali maturati in questi quindici anni di vigenza della legge (in tema di invalidità dell’atto, di recettività e altro ancora) e, dall’altro, dalla sommessa ma non invisibile tentazione di raggiungere una legge tendenzialmente perfetta e completa, stabile nel tempo e certa nell’applicazione; due aspetti – si dirà subito – che, per quanto distinguibili, rappresentano sempre “due facce della stessa medaglia”.

Quanto al primo dei fini dell’intervenuta modifica, essa mi consente di esprimere una considerazione tanto scontata quanto importante: tale aspetto concerne il confronto tra due poteri (legislativo e giudiziario), e dunque due funzioni (normativa e interpretativa), il cui modularsi e mutare dei rapporti di forza nel tempo ha determinato la storia del diritto e la nascita di tradizioni (oggi più sfumatamene vicine: si pensi ai cd. sistemi di diritto positivo e a quelli cd. di diritto giurisprudenziale, esperienze ormai sempre più ibridate e contaminate).

Ebbene, se ictu oculi il giurista potrebbe considerare le intervenute modifiche come un’apertura positiva del legislatore alle indicazioni giurisprudenziali, e dunque, quasi una vittoria del diritto elaborato nelle Corti – costituente la sintesi fra le dottrine (degli avvocati e dei professori) e le decisioni (degli organi giudicanti) – sulle capacità di completezza della legislazione, tale considerazione si trasforma subito in una semplice sensazione.

Del resto, se l’accoglimento suscita l’entusiasmo di taluni fautori di indirizzi interpretativi (talora minoritari), dall’altro è ben chiaro come, con le modifiche alla norma, sia stato tentato “l’imprigionamento” della giurisprudenza nelle “maglie strette” dell’espressione legislativa, così rendendo legge quegli orientamenti “comodi” al legislatore e, soprattutto, al governo e alle sue propaggini amministrative.

In sintesi, nel giurista di media sensibilità, l’entusiasmo per la sanzione positiva di indirizzi giurisprudenziali, (illusoriamente) certi e definiti, lascia spazio alla reale circostanza di un tentato restringimento delle facoltà decisionali e motivazionali della giurisprudenza; un po’, si direbbe, il “gioco del bastone e della carota”, in cui il legislatore ci alletta con più precise, certe e penetranti indicazioni, per poi colpirci con l’offerta minori spazi di manovra interpretativa.

Una notazione (come osserva Carrozza) che tuttavia non può che svilire l’opera del legislatore nei suoi intenti: la storia del diritto ci ricorda esperienze come quella francese del Còde Napoléon, nella quale, dall’asserita completezza della norma e dal divieto di interpretazione, nacquero esperienze come l’esegesi del testo – sul fronte dottrinale –, che maschera l’interpretazione con una poco credibile traduzione letterale, o come l’applicazione di tecniche motivazionali quali l’ “attendue que” – sul fronte giurisprudenziale –, con cui il giudice riusciva a far salva l’interpretazione con semplici locuzioni formali di un presunto e semplice richiamo al testo.

E dunque, ben poco allettante è il tentativo di avvolgere “nelle spire di una stretta mortale” il cd. diritto vivente; ben poco c’è da gioire di fronte a un legislatore che nel 2005 (avrei potuto capire – pur senza giustificare – fossimo stati nel 1800… ) si preoccupa ancora di confinare “nei recinti della lettera” il lavoro dei giudici e, più in generale, degli interpreti. Ancora una volta, si ha la conferma di un atteggiamento solo apparentemente benevolo verso l’interpretazione, ma effettivamente diffidente; di un modo di percepire negativamente (da parte del legislatore) un azione umana senza la quale il diritto semplicemente legislativo morirebbe del suo rigor di fronte ad una realtà fluida, che necessita di continui adeguamenti e costanti modulazioni; di un modo, insomma, arrogante e presuntuoso con cui l’attività normativa conferma l’intenzione di assurgere da sola a fonte unica del diritto, fine incomprensibile al giurista e al giudice del XXI secolo.


3. Le incertezze testuali e quelle interpretative

Se pure non si dovrebbe distinguere nelle incertezze, giacché se di incertezze si tratta anche i distinguono parimenti incerti restano, ritengo sul piano pratico si profilino due differenti aspetti, l’uno (quello testuale) dal quale emergono dati e segnali poco chiari se non addirittura contraddittori, l’altro (quello interpretativo) da cui sembrano scaturire conseguenze pratico-applicative talora oscure per l’operatore giuridico.

Come avremo modo di saggiare ampiamente infra, non si esita a definire il nuovo testo normativo come praticamente inutile – salvo pochi aspetti –, al punto da battezzare la norma (Azzena) anziché come “legge sull’avvio del procedimento amministrativo, legge sull’ovvio del procedimento amministrativo”; tale valutazione risulta comprensibile a seguito delle considerazioni che qui si intende esporre e riproporre, tanto crude e dure, quanto reali ed inevitabili.

In molte occasioni il legislatore ha positivizzato e cristallizzato nel testo attuale principi già immanenti nella precedente formulazione della legge n. 241 del 1990: il Capo I della innovata legge è un evidente esempio di enunciazione di principi già conosciuti dalla giurisprudenza e dalla dottrina maggioritarie, come numerosi altri sono (vedremo) gli esempi di ovvietà che (a prima vista) incomprensibilmente sono stati esplicitamente richiamati nella norma.

In effetti, non si capirebbe quale scopo sia stato perseguito (e quale risultato si intenda ottenere) tramite un’operazione che è evidente non porterà verso approdi tanto diversi dai precedenti (se non – si osserva – talora addirittura deteriori), laddove non si leggesse nell’intervento novativo il voluto richiamo (o “la bacchettata”, dice Azzena) ad una pubblica amministrazione che non sembrerebbe tanto devota all’applicazione della norma e all’attuazione dei suoi principi; un’operazione del legislatore in linea con un atteggiamento politico che alcune volte sfiora il demagogico e il populista nel suo continuo presentarsi come “paladino contro la burocrazia e il sistema dei plichi e delle carte”: se non che, mi sembra che nessuno ricordi che la procedimentalizzazione dell’attività della pubblica amministrazione e la scansione in fasi (talora non brevi, si ammette) dell’operare è stata intrapresa (salvo dovute eccezioni) per garantire i diritti del cittadino e la trasparenza dell’agire amministrativo, di guisa che il risultato che si consegue è ottenuto tramite una sequenza (tendenzialmente) chiara, visibile e accessibile, alla stregua di un principio che non vorrebbe i mezzi sacrificati sull’ara dei fini (e dunque dei risultati).

Insomma, la portata innovativa della 241 al tempo della sua entrata in vigore fu proprio quella di offrire una disciplina per la regolamentazione dell’attività amministrativa e l’applicazione nel concreto dei Principi costituzionali concernenti l’attività della pubblica amministrazione; ora è stata parzialmente trasfigurata essa stessa in una legge di principi (e definizioni, nda), per cui ci si chiede (Azzena, Carrozza) se non si sia smarrita la bussola che punta sempre verso l’effettività dei principi generali, a scapito invece di retoriche enunciazioni di dubbia utilità (se non quella che poco sopra si è ricordata).

Qualche esempio.

L’articolo 1, comma 1 recita che «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia e di pubblicità e di trasparenza nonché dai principi dell’ordinamento comunitario secondo le modalità previste dalla presente legge e dalla altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti»; si domanda giustamente Azzena se ciò non sia ovvio: prima non era forse così? Non bastavano i principi dell’articolo 97 della nostra Costituzione a garanzia di tali valori??

E ancora, il comma 1-bis del medesimo articolo dispone che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente»: ci si chiede perciò (Azzena) se non si stiano mettendo in dubbio le ragioni di specialità per le quali nasce il diritto amministrativo, il quale interviene per sopperire con mezzi speciali, appunto, per il conseguimento di un risultato altrimenti non raggiungibile (nota è la genesi della specialità nella vicenda dell’Arrét Blancò).

Per non parlare dei basilari insegnamenti e fondamenti della disciplina dell’atto amministrativo, messi a dura prova da una codificazione dannosa oltre che inutile (di cui si dirà infra sul Capo IV-bis).

Emerge dunque un panorama complessivo in cui si sono esposti principi e norme pur in compartimenti stagni, non comunicanti, con l’evidente effetto di non spingere verso una più completa attuazione e concretezza della norma – come si auspicava per un coraggioso passo in avanti, ad esempio, nella disciplina degli accordi fra privati – bensì verso l’introduzione di nuovi punti oscuri in ordine ai quali solo una nuova epoca di “guerre giurisprudenziali” potrà (forse) fare definitivamente chiarezza.


4. (segue) atti non autoritativi e soggetti di rilievo pubblico: breve ricognizione; l’attività della pubblica amministrazione fra diritto pubblico e privato

Tra i principi generali dell’attività della pubblica amministrazione (Capo I – Principi), il legislatore ha sancito che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» (comma 1-bis) e che «i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1» (comma 1-ter).

Ebbene, con riguardo alla prima delle due disposizioni che qui si commentano, si parla di “atti di natura non autoritativa” all’adozione dei quali la pubblica amministrazione provvederà servendosi delle norme di diritto comune.

È questo un trend politico-legislativo che vede l’attività di soggetti pubblici esplicarsi secondo moduli e principi di diritto privato: tema esemplificativo e molto attuale risulta in tal senso quello attinente la natura e alla disciplina delle cd. società miste (il cui capitale è maggioritariamente partecipato o costituito da azioni o quote acquisite con risorse provenienti dal settore pubblico). Ricorda Azzena quali e quante incertezze si addensino attorno a questi istituti che, pur di diritto privato, si trovano nel limbo di chi le vorrebbe solo formalmente private (in ossequio alla prevalenza dell’interesse pubblico rappresentato dalla maggioranza del capitale) e chi – condivisibilmente – le vorrebbe semplicemente private (visto che non si comprenderebbe altrimenti per quale ragione la p.a. scelga istituti privatistici e poi voglia sottrarsi alle regole che disciplinano quei medesimi)1.

Il comma 1-bis risulta – si diceva or ora – di non facile interpretazione se si pone l’attenzione proprio sulla categoria degli “atti non autoritativi” (Iaria), giacché in tutti i manuali è semmai reperibile una definizione di “atto autoritativo” da cui trarre – a contrario – la definizione di “atti non autoritativi”.

Perciò, si definiscono non autoritativi tutti quegli atti sostanzialmente attributivi di diritti (concessioni, sovvenzioni e atti di gestione del rapporto di lavoro), aderendo a quella posizione dottrinale che motiva l’esistenza della suddetta categoria per quegli atti che sono formalmente amministrativi ma sostanzialmente privatistici.

Ora, è stato condivisibilmente affermato (Iaria) che, oltre che limitata, tale categoria risulta pericolosa: si pensi di considerare la concessione demaniale per l’esercizio di stabilimenti balneari come uno strumento di diritto privato e ci si chieda con quale procedura si possa individuare il concessionario del bene (affidamento su intuitus personae o procedura ad evidenza pubblica?); l’amministrazione può liberamente scegliere di affittare una porzione di suolo pubblico in completa libertà? Invero, due sono i meccanismi che intervengono nella concessione di un bene pubblico: la determinazione della volontà di concedere il bene (ivi, demaniale) che passa necessariamente per un momento deliberativo dell’ente (e dunque regolato da norme di diritto pubblico), ovvero il bando di una gara per l’individuazione del soggetto al quale affidare la concessione del bene; e dunque, in qualsiasi senso la si legga, tale attività – pur non autoritativa – non si sottrae ad un (necessario momento pubblicistico).

Si potrebbe ancora fare l’esempio delle sovvenzioni, che la dottrina fa rientrare negli atti non autoritativi: tuttavia, ciò che in tal senso sembrerebbe potersi effettuare secondo moduli privatistici secondo il comma 1-bis dell’articolo 1, viene successivamente “ripubblicizzato” dall’articolo 12 della legge 241, laddove per l’attribuzione di sovvenzioni è espressamente prevista l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica.

Considerazioni analoghe valgono per i rapporti di lavoro; allora, è forse più sensato ammettere che di tale categoria (atti non autoritativi, ndr) siano parte gli atti cd. paritetici, con la conseguenza che – come è rintracciabile in dottrina – la norma risulterebbe ad innovazione limitata se non addirittura inutile.

Insomma, non sbaglia senz’altro Iaria nel sostenere l’inutilità della norma osservando che, non potendosi sostenere una prospettiva sostanziale di totale e puro diritto privato per questi atti, laddove si ponesse invece l’accento sull’aspetto funzionale di questi ultimi tollerando l’applicabilità delle procedure ad evidenza pubblica, poco senso avrebbe comunque sostenere l’esistenza di una tale categoria.

Tale disposizione ha dunque un contenuto modesto se non futile, prestandosi semmai a cruda dimostrazione del pregiudizio ideologico contro l’attività pubblica (spendacciona e inefficiente) a fronte di quella privata (manageriale ed efficiente). Resta da chiedersi, giustamente, se – soprattutto dopo le vicende degli ultimi anni – si possa veramente sostenere ancora la bontà e la genuinità del settore privato.

Ulteriori appunti si devono muovere anche per il comma 1-ter2.

In tale comma si rinviene una concezione oggettiva della nozione di soggetto3 cui destinare le norme contenute nella nuova legge n. 241: retaggio del diritto comunitario che individua i destinatari delle norme non dalla qualificazione soggettiva (criterio formale) bensì da indici oggettivi quali l’attività (criterio sostanziale), tale disposizione riporta in termini “morbidi”, sin quasi permessivi, la necessità del rispetto della norma del procedimento amministrativo per tutti quei soggetti che – pur non formalmente pubbliche amministrazioni – svolgono attività amministrative; ebbene, tali soggetti “assicurano” il rispetto della 241, quasi sottintendendo una possibilità di distacco, pur se non netto e totale, quantomeno non vietato, dalle norme e dai principi enunciati.

I soggetti destinatari sono in tal senso i concessionari e a tutti quei soggetti che la giurisprudenza da tempo qualifica quali “organi indiretti” della p.a., i quali presentano un collegamento ed un attività esterne (verso il cittadino e la collettività) ed interne (con le amministrazioni sovraordinate o comunque controllanti) che conducono a ravvedere sostanzialmente la sussistenza di elementi di rilievo pubblicistico nelle trame delle medesime.

Per concludere, dunque, pur se tali disposizioni sembrano aprire la strada ad un principio generale (e di regola) di amministrazione negoziale4, esse vengono invece semplicemente utilizzate quali “manifesti e locandine” di un futuro ancora assai lontano.


5. (segue) la nuova diffida e il preavviso di provvedimento negativo

Stabilisce il comma 1 dell’articolo 2 che «ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso» entro novanta giorni (comma 3; salvo che non vi siano regolamenti che, per ciascuna p.a., stabiliscono termini diversi ai sensi del comma 2), salva la necessità di procurarsi pareri da organi o enti appositi per cui i termini sono sospesi onde acquisire quanto necessario per non più di novanta giorni. Tuttavia, laddove intervenga una situazione patologica di inerzia (rectius, silenzio) della pubblica amministrazione, può essere proposto ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’articolo 21-bis della legge n. 1034 del 1971 «anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini … salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti». Tale disposizione merita una nota positiva, ritenendo che essa abbia ragionevolmente eliminato l’incertezza e la preoccupazione dei termini decadenziali prima vigenti; tuttavia, apre una questione relativa alla natura dell’azione di accertamento e condanna per inadempimento5, cioè se essa costituisca un diritto soggettivo o un interesse legittimo.

Ancor più interessante risulta la nuova diffida ad adempiere: essa non è più obbligatoria alla scadenza dei termini, come in precedenza era in quanto presupposto necessario del giudizio sul silenzio le strade verso il quale si aprono oggi anche in assenza di un formale sollecito a provvedere della parte che soffre dell’inadempienza.

Parimenti innovativa si rivela inoltre la norma del comma 5, per cui, nel giudizio sul silenzio dell’amministrazione «il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza»: si ricorderà che in precedenza il giudizio sul silenzio della p.a. si risolveva – in caso di accoglimento del ricorso – nell’ordine impartito con provvedimento di carattere giurisdizionale rivolto alla p.a. a che provvedesse; di gran lunga differente è – come si diceva – la pronuncia con cui si conclude il nuovo giudizio sul silenzio: in base alla formulazione vigente, il giudice non si limita ad ordinare “di provvedere”, bensì, saggiando la fondatezza della pretesa cui l’amministrazione omette di dare tempestivamente seguito, il giudice ordinerà alla p.a. di emanare un atto di un determinato tenore.

Se, dunque, il caso in esame non rappresenta una nuova (e non autorizzata) possibilità di giudizio di merito per i tribunali amministrativi, siamo sicuramente di fronte ad una “sottigliezza legislativa” nella quale non è il giudice a sostituirsi completamente alla p.a. inerte (come, appunto, avviene nel giudizio di merito), dando ovvero negando al cittadino ciò che chiede in base a giudizi e valutazioni di tipo discrezionale normalmente spettanti solo all’amministrazione ed eccezionalmente operati da un giudice, ma è la p.a. ad eseguire un ordine del giudice completo dei contenuti cui dare effettività.

Perciò, una tale circostanza autorizza indubbiamente a parlare di sostituzione parziale del giudice alla p.a., al limite del giudizio di legittimità6 (o, da altro punto di vista, quasi sconfinando nel giudizio di merito).

Una nota a parte merita invece il cd. “preavviso di provvedimento negativo” o di diniego.

Tale istituto trova la sua ragion d’essere nella previsione dell’articolo 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza): tale meccanismo offerto dal legislatore apre una nuova fase di interlocuzione fra soggetto istante e p.a. per cui, il responsabile del procedimento o l’autorità competente – prima dell’adozione del provvedimento negativo – inviano comunicazione tempestiva riportante i motivi che ostano all’accoglimento della domanda, a far data dalla ricezione della quale è dato un termine di dieci giorni ai destinatari per presentare per iscritto le loro osservazioni.

Si tratta, invero, di una previsione di portata limitata ai procedimenti avviati su istanza di parte, che, ove il cittadino non se ne avvalga nei termini, non preclude alla p.a. di chiudere l’istruttoria e decidere con provvedimento.

Tale strumento giuridico ha un evidente intento deflativo del ricorso alla soluzione dei dissapori in sede contenziosa: la composizione e il “rientro” dei motivi ostativi può avvenire con la possibilità offerta al cittadino di controdedurre ancor prima che tali motivi esplichino pienamente i loro effetti impeditivi all’acquisizione di una posizione giuridica soggettiva.

Una ricercata efficacia preventiva del ricorso giurisdizionale che tuttavia, pur astrattamente plausibile, ha una rilevanza pratica che si rivela sotto le aspettative: Iaria sostiene che è sufficiente pensare che l’istruttoria è comunque conclusa quando viene inviata la comunicazione, cioè, altrimenti detto, il procedimento di accertamento dei presupposti per l’emanazione del provvedimento è stato completato e dunque residua al privato una limitata possibilità di incidere nel senso che per sé ritenga favorevole. Raschiando il fondo per dare un qualche peso alle buone intenzioni, si potrebbe parlare di attività interlocutoria “in extremis”.

Allora, l’effetto che tale comunicazione ha è quello di interrompere i termini del procedimento (per cui quelli previsti dalla legge tornano di nuovo a decorrere per intero dall’arrivo delle osservazioni del cittadini).

Si sostiene da parte di alcuni che non di interruzione si dovesse o intendesse parlare, ma di sospensione7: un’asserzione motivata dal fatto che risulta abbastanza incomprensibile agli occhi del cittadino il far decorrere di nuovo tutti i termini del procedimento, in barba all’economicità, efficienza e buon andamento dell’amministrazione ex articolo 97 della Costituzione.

Ritengo tuttavia che il legislatore non si sia mal espresso e che tale fosse veramente la sua intenzione8: se pur non possa esimermi dall’accordare con osservazioni inerenti al necessario rispetto dei principi costituzionali in ordine ad un “sostenibile protrarsi” del procedimento amministrativo, non di meno tengo a rilevare come la dizione “interrompe” sia coerente con un’interpretazione coerente ed elastica del testo legislativo; infatti, l’effetto deflativo di cui si diceva poco sopra potrebbe sembrare sacrificato dal reale peso (minimo, si diceva prima) dell’intervento contributivo del cittadino in sede di comunicazione, salvo che non si ritenga – come si intende in questa sede sostenere – che, giunta l’osservazione degli istanti, il procedimento e tutta l’istruttoria iniziano nuovamente daccapo, di guisa che la successiva determinazione in ordine alla richiesta motiverà la decisione (di diniego ovvero di accoglimento) inserendo le osservazioni all’interno dell’iter motivazionale addotto a sostegno della propria risoluzione, salve nuove deduzioni se la negatività dovesse essere ancora una volta comunicata.

Quanto al rapporto fra preavviso di diniego e diniego vero e proprio, la forma di quest’ultimo si ritiene debba ragionevolmente riprodurre i contenuti del primo, rivelandosi altrimenti inopportuno un semplice richiamo per relationem fra i contenuti del primo atto e quelli del successivo.

Se dunque tale soluzione parrebbe salvare le logiche (e fors’anche la faccia) di un legislatore non troppo chiaro, ben altro è il finale che attende il lettore: gli è che, infatti, laddove sia omessa questa che è una fase procedurale necessaria, il provvedimento finale pur viziato si salva con le nuove disposizioni se il contributo del cittadino non avrebbe comunque mutato l’esito del procedimento. Ma questa è materia di cui diremo fra poco.

Non meno rilevante è il riflesso processuale9 del nuovo strumento: come si accordano la deduzione dei motivi ostativi e il meccanismo delle preclusioni?

La domanda a monte di questa riflessione è se la p.a., inviando la comunicazione di cui all’articolo 10-bis debba addurre tutti i motivi ostativi.

Se deve esporre tutti i motivi, l’eventuale annullamento giurisdizionale che colpisse il provvedimento, comporterebbe per la p.a. la perdita del potere di riproporre con le stesse motivazioni un provvedimento con il medesimo oggetto e lo stesso destinatario. Il che sarebbe a dire che “la p.a. si gioca tutti i motivi”, rinchiusa in un angolo dalle preclusioni (assolute).

Se deve esporre solo i motivi che al momento sono rinvenibili ad ostacolo del provvedimento, nel corso di un eventuale giudizio di legittimità dell’atto la p.a. potrebbe teoricamente integrarli anche successivamente con circostanze od osservazioni sopravvenute, sottostando al meccanismo – invece – delle preclusioni relative.

Ebbene, c’è una prima giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali favorevole alla seconda delle suesposte tesi, sostenendo che la p.a. deve dedurre in giudizio tutti quei motivi che giustificano la conservazione dell’atto amministrativo, pur restando la possibilità di integrare tale motivazione solo e soltanto con un ulteriore atto della p.a., a niente servendo gli eventuali scritti difensivi.

E allora si pone un ulteriore problema: la p.a. sta in giudizio difesa da un legale che, nella normalità dei casi, è anche colui che provvede alle produzioni documentali di fronte al Tribunale amministrativo. Tale peraltro è il disposto della legge in ordine al processo di fronte al giudice amministrativo.

Non è forse che, con la facoltà della p.a. di addurre in giudizio con un ulteriore provvedimento i nuovi motivi ostativi emersi nel frattempo, si sia infranta quella regola che voleva le produzioni documentali per così dire “interne” al processo a mezzo del proprio difensore, consentendo alla p.a. di stare in giudizio anche “personalmente”?10

Staremo a vedere cosa avrà da dire in merito il Consiglio di Stato, e magari il Giudice delle Leggi.

Parafrasando il celebre e sempre attuale Manzoni, è indubbio spetti “alla postera giurisprudenza l’ardua sentenza”.


6. (segue) la disciplina degli accordi: una riforma reale?

Nel corso di questa sintetica riflessione, un punto che merita attenzione a parte è costituito dalla possibilità per la p.a. di ricorrere ad accordi sostitutivi di provvedimenti autoritativi, ex articolo 11 del riformato testo della legge sul procedimento amministrativo.

Tale facoltà – per riprendere il discorso che poco sopra abbiamo fatto11 – rappresenta espressione del momento negoziale potenzialmente attuabile da parte dell’amministrazione procedente, del quale tuttavia abbiamo avuto occasione di sottolineare un carattere ed una sostanza ben diversi dalla cd. “amministrazione partecipata”.

Ecco, proprio a partire da questa considerazione, è evidente sin dal primo articolo della legge una sorta di “stato confusionale”12 dei redattori, laddove accostino – quasi fosse un’endiadi – due termini (ma soprattutto due categorie) con caratteri giuridici ben differenti.

In tal senso, con la materia degli accordi si tratta di quell’insieme di attività della p.a. altrimenti definibili come attività privata amministrativa, tendenzialmente operata secondo gli schemi ed i modelli tipici degli accordi sostitutivi.

Tuttavia, a smentire un’intenzione espressa con tutti i crismi della promessa di un mondo (giuridico) diverso, sopravviene impetuosa e contraddittoria la realtà dei fatti: sebbene ci si concentri e ci si sforzi di proporre una p.a. a misura di diritto comune (delle cui ragioni – talora discutibili – si è già ampiamente detto), di tali generali e generici accordi si fa un espresso richiamo solo nel Testo Unico sugli espropri, dove si parla di indennità o, in ambito ancor più ristretto e specifico, nell’articolo 20 della Legge Porti, ove si prevede la possibilità di accordi per la stipula di contratti di affitto delle banchine portuali.

L’abbaglio è comunque certo.

Non credo sia necessario ricordare che non di diritto comune in senso proprio, bensì di “diritto speciale” si debba parlare nel caso in esame.

Di tale istituto si dirà che esso ha natura giuridica ibrida13, con lo schema di un negozio di diritto privato caratterizzato da un inestirpabile profilo pubblicistico immanente, consistente nel fatto che lo sviluppo dell’accordo avviene comunque all’interno di un’attività (valutativa e negoziale) dell’amministrazione improntata ad un alto grado di procedimentalizzazione e che, in ogni caso, la determinazione a monte non può che avvenire sulla base delle valutazioni espresse dall’organo competente secondo ragioni e criteri di natura pubblicistica (articolo 11, comma 4-bis).

Secondo quanto condivisibilmente affermato da Carrozza, la situazione di incertezza arriva al diritto italiano anche dal diritto comunitario: un diritto, quest’ultimo che, pur imponendo ai soggetti operanti sul mercato (ma anche fuori) di organizzarsi e plasmare la propria organizzazione secondo le forme tipiche dei moduli di diritto privato, disciplina poi in maniera del tutto sui generis le relative attività; un facile parallelismo con le vicende di privatizzazione dove la forma diventa privata ma l’attività si caratterizza per moduli operativi sostanzialmente speciali e derogatori del diritto comune.

Un’ambiguità che non può non avere riflessi anche nel nostro ordinamento, con colossi pubblici ormai formalmente privatizzati (con la dismissione di partecipazioni pubbliche e la successiva offerta di esse sul mercato) pur fermi in un’attività sostanzialmente speciale.

Ma alle ragioni giuridiche or ora espresse, si aggiungono i motivi (politici) di un pregiudizio tutto storico: l’esperienza italiana di Tangentopoli14 dissuade l’amministratore dall’uso di quegli strumenti contrattualistici che rinchiudono privato e p.a. in una stanza ad accordarsi sugli estremi e i contenuti del provvedimento, solo e soltanto (ma è comunque sufficiente) perché c’è il timore che tale accordo possa essere percepito all’esterno come un’immorale contrattazione del pubblico interesse in baratto con la pretesa del privato15.

Si osserva allora che, se un serio intento diretto alla “civilizzazione” dell’attività speciale della p.a. voleva esser perseguito dal legislatore, non ci voleva una semplice delega con sporadiche indicazioni, bensì una legge delega seria con la contestuale composizione di una commissione di esperti pronta a riunire l’armamentario giuridico e l’obiettivo politico in un testo chiaro, innovativo ed organico.


7. (segue) il Capo IV-bis

Ed ecco dunque il “cuore pulsante” del diritto amministrativo più che della nuova 241.

Il Capo IV parla di efficacia e invalidità dell’atto amministrativo, della revoca e del recesso, con termini molto particolari per le ragioni che poco sotto diremo.

Con queste disposizioni si è inteso offrire nozioni di diritto amministrativo sostanziale, apparentemente oggettive e certe, provando a sbrogliare quell’intricata selva dottrinaria che finora ha assorbito (ma non è escluso che continuerà ad assorbire) la discussione di professori e giudici, pur senza il minimo riguardo per gli effetti che una tale serie di previsioni può avere in un testo legislativo che avrebbe dovuto disciplinare il procedimento (legge sul o del procedimento) e che invece ha finito per parlare di provvedimento (legge sul provvedimento).

Si è dunque stabilito che l’atto amministrativo è recettizio (articolo 21-bis) e si è detto dell’efficacia e dell’esecutività del provvedimento (21-ter e quater); ma non si è sfuggiti alla tentazione di mettere qualche punto fermo (e tentare – forse – di fare un po’ di ordine) sull’istituto giuridico della revoca dell’atto amministrativo (articolo 21-quinquies): ove la revoca, operata a partire da una mutata o sopravvenuta situazione di fatto, comporti il sacrificio di posizioni giuridiche consolidatesi a partire dal revocando atto, ad essa consegue l’indennizzo per le medesime.

Dunque, una volta bandita l’incertezza se l’atto viziato nel merito sia revocabile o annullabile, la nuova legge 241 propone altri e nuovi problemi interpretativi con l’articolo 21-quinquies.

Tale ultima disposizione, se da un lato apre a nuove prospettive teoricamente giuste ed innovative, dall’altro dischiude un universo di riflessioni sulla specifica pregnanza giuridica del termine “indennizzo”: ad esempio, ci si è chiesti come mai non si sia parlato di risarcimento vero e proprio16; e, se di indennizzo si possa parlare, come lo si calcola17.

Da un lato, però, il disagio del giurista si acuisce di fronte a fattispecie quali la revoca di provvedimenti concessori: ad esempio la revoca di una concessione edilizia. Si pensi all’imprenditore edile che, costruendo 100 bilocali in un blocco regolarmente concessionato dall’amministrazione locale di una località balneare, se ne veda successivamente revocare il permesso in ragione di sopravvenuti e prevalenti interessi pubblici o (sfuggito) contrasto con la strumentazione urbanistica esistente, rimanendo per giunta con “un pugno di indennizzo” (a fronte di un risarcimento che doveva invece essere integrale o comunque pieno).

Più complesso risulta, dall’altro lato, il ragionamento sulla possibilità di sindacato da parte del giudice amministrativo quanto a congruità dell’indennizzo: egli non potrà che limitarsi a ragionare dei criteri, nei limiti esterni della discrezionalità; una soluzione che se non configge con i principi del diritto amministrativo, senz’altro crea qualche dubbio quanto a giustizia sostanziale.

Seguitando nell’analisi del dettato legislativo, che il recesso della p.a. dai contratti sia ammesso nei soli casi previsti dalla legge o dal contratto (articolo 21-sexties) è un’ennesima ovvietà: si provi ad immaginare un’amministrazione che vuole recedere, la quale dovrà senz’altro seguire un procedimento legale di revoca del proprio assenso al contratto, partendo proprio dalla revoca della delibera (o dell’atto che autorizza) a contrattare, che non può che avvenire secondo i canoni del contrarius actus che l’ordinamento da sempre prevede.

Molto più complessa è la norma dell’articolo 21-septies: è nullo18 l’atto che manca dei suoi requisiti essenziali (p.e. il soggetto, l’oggetto, la causa, la forma)19, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione o che è stato adottato in violazione o elusione20 di un giudicato.

Ebbene, l’azione di nullità dell’atto amministrativo costituisce ipotesi di giurisdizione di merito, la competenza a giudicare la quale è del giudice amministrativo (nel caso di violazione o elusione e nel caso di materie di giurisdizione esclusiva) ovvero attribuita secondo il riparto ordinario in tutti gli altri casi. Tuttavia, essa risulta inserita in un panorama molto confuso laddove si tenga conto della considerazione che ora si espone: la p.a. risponde alla mia istanza con un atto nullo perché mancante di uno degli elementi essenziali stabiliti dall’ordinamento; se il lettore considera l’atto nullo come “inesistente”, la circostanza in cui egli si trova potrà essere ragionevolmente assimilata al “silenzio” della p.a., e allora potrà scegliere fra le due opzioni che l’ordinamento (attualmente) gli propone, ovvero, intraprendere un’azione di accertamento della nullità oppure la specifica azione contro il silenzio della p.a. di cui posso valermi ai sensi dell’articolo 21 della legge n. 1034 del 1971.

E si arriva dunque alla nuova disposizione dell’articolo 21-octies21.

Già oggetto di feroci (eppure comprensibili) critiche da parte della stragrande maggioranza del mondo degli operatori giuridici, il secondo comma della norma in esame risulta quella di maggior applicazione22 laddove l’atto vincolato, invalido per vizi procedurali, sarà fatto salvo dal giudice amministrativo ove si accerti che non poteva essere diverso.

È questa l’impostazione (cd. sostanzialistica) che da tempo parte della dottrina e molte pronunce dei TAR andavano predicando. Tuttavia, più che di sostanza, credo che qui dovrebbe parlarsi di efficienza, inserendosi tale previsione nel solco di un filone giuridico che intende privilegiare e far salva la portata pratica dell’atto a dispetto di ogni appiglio relativo a procedure di legge.

In realtà il vero sostanzialista è colui che grida allo scandalo di fronte ad una legge che – disciplinando il procedimento amministrativo, a garanzia dei diritti – prevede che allo stesso si possa derogare , giungendo così ad un atto che taluni23 chiamano “sopravvissuto” e che credo ragionevolmente credo poter dire essere l’ennesimo frutto di un “condono” permanente. Tale norma vuol essere semplificatoria della prassi, ma finisce per essere “il soffio di vento sul castello di carte”: svaluta la disposizione sul procedimento e salva per questo il provvedimento.

Invero, senza allarmismi, può certamente affermarsi che il legislatore abbia giocato a “svuotare” il concetto giuridico di invalidità24 dell’atto – così come tradizionalmente ce lo avevano insegnato i nostri professori – per giungere a “riempirlo” di nuovi contenuti, escludendo dal novero di questi l’atto emanato con “semplice” (?) violazione del procedimento. Ma ci si chiede se la vera garanzia per il cittadino sia questa, o piuttosto la sicurezza di un procedimento che, pur vincolato quanto si voglia, deve necessariamente essere rispettato.

Insomma, il vero sostanzialista guarda agli effetti e al procedimento, complessivamente intesi, riferendosi ad essi per la garanzia del rispetto dei diritti che ogni norma sempre intende tutelare; il nuovo articolo 21-octies è più figlio di quegli efficientisti che intendono garantire piena efficacia all’azione amministrativa, anche a discapito dei diritti che essa eventualmente travolga.

Ulteriore elemento destabilizzante di questo articolo è il fatto che deve essere “palese” che non poteva giungersi a soluzione diversa da quella cui è pervenuto il provvedimento pur viziato: anche qui, ci si chiede quale metro di giudizio permane laddove si ragioni in termini di “palesità” di un contenuto che non avrebbe potuto essere altrimenti; peraltro, resta il dilemma in ordine a chi valuti la “palesità”: e le (assurde) opzioni prospettate in tal senso sono due. Secondo alcuni tale valutazione dovrebbe essere rimessa necessariamente il giudice, che opera un giudizio di sopravvivenza dell’atto se il contenuto di questo è palesemente conforme a prescindere dal procedimento: ma se la prova della “palesità” avviene quando la p.a. produce la prova che non poteva essere diversamente (“narra mihi factum”, è il criterio con cui il giudice amministrativo si rivolge alla parte), a quale scopo si dovrebbe chiedere prove su un qualcosa che invece è palese25?


8. Alcune considerazioni in merito alla partecipazione del cittadino

La disamina del testo normativo è dunque completa nei suoi snodi fondamentali.

Tuttavia, noterà il lettore che con essa si sono toccati i punti nevralgici di quella che vorrebbe assurgere a riforma di un tanto importante testo legislativo.

L’impressione che si ha al termine di una lettura e di una prima riflessione su questo corpus normativo è duplice: da un lato il legislatore ha preteso di farsi interprete, con un opinabile sconfinamento26 in un campo di cui conosce poco e niente; dall’altro, lo stesso ha preteso di farsi paladino della partecipazione del cittadino con una legge che ha altamente tradito le aspettative, se non addirittura le abbia “uccise”.

Gli effetti delle modifiche apportate dalle leggi n. 15 e n. 80 del 2005 non si faranno attendere.

Così come non si faranno attendere i rilievi della dottrina e della giurisprudenza su un’operazione dal vago sapore di “rimprovero” a costruzioni giuridiche dipinte come inefficienti e a una pubblica amministrazione (apparentemente) irrispettosa della legge e dei principi: si ha, insomma, una strana sensazione nel leggere questo nuovo testo, quasi ci si trovasse di fronte a lotte sommerse fra il potere legislativo alcune volte contro la burocrazia del suo apparato esecutivo, in altre occasioni contro il mondo dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme al caso concreto.

Dell’ambizione di un testo unico sul procedimento amministrativo non resta altro che un mediocre libellum (o peggio ancora, un “bignamino”) scritto da un provetto giurista con cattivi professori.

Se poi si considera che, negli anni, le attese più forti si erano concentrate sul potenziamento della partecipazione del cittadino ai procedimenti amministrativi, le due riforme appena varate sono quanto mai deludenti.

Invece di indirizzare la burocrazia verso una maggiore apertura al contributo del cittadino, il legislatore si è consentito il lusso del “condono tombale” per tutti quegli atti nell’adozione dei quali si è proceduto a scavalcare norme procedurali (magari proprio sulla partecipazione) in nome di un non meglio precisato contenuto che non avrebbe potuto essere diverso da com’è nell’atto (illegittimo) finale.

Mi sono già permesso di dire che, per quanto sia posizione legittima e talora comprensibile quella espressa da taluni giuristi colleghi, più di qualche brivido suscita il fatto che un atto, comunque illegittimo, possa d’un colpo salvarsi sul presupposto che il valore di una norma giuridica procedurale è (discutibilmente) ritenuto inferiore a quello di norme sostanziali.

Se le procedure – proprio nel settore dell’azione amministrativa – sono ritenute essenziali a garanzia del diritto del cittadino ad un giusto procedimento e a tutela delle posizioni giuridiche, siano esse qualificate o differenziate, di cui egli è titolare; e se proprio per questo si è ritenuto di dover codificare anche nel nostro ordinamento i principi entro e nel rispetto dei quali può muoversi la p.a. nello svolgimento delle sue attività, non si capisce perché derogare e venir meno a questi principi quando invece meriterebbero di essere ribaditi.

Anziché far salvi anche quei provvedimenti che hanno tenuto fuori dal loro iter il cittadino, il legislatore avrebbe dovuto prestare maggiore attenzione per il potenziamento degli strumenti di partecipazione esistenti e l’arricchimento del panorama degli istituti di partecipazione alla formazione della determinazione nella p.a.; è insomma ancora necessario procedere nel nostro ordinamento non solo verso la (ormai avvenuta) procedimentalizzazione dell’agire dell’amministrazione pubblica, bensì nella direzione di aprire il procedimento al cittadino e al suo fattivo contributo, giovando tale principio ad una chiarezza ancora maggiore dell’operato svolto dagli uffici.


9. La nuova 241/90: riforma o deforma?

Dalle considerazioni sin qui espresse, se le prospettive non sono tragiche, non meno possono dirsi felici.

Due modifiche legislative (leggi n. 15 e n. 80 del 2005) alla medesima legge (legge n. 241 del 1990) nel giro di pochi mesi, la dicono lunga sulla chiarezza delle idee di chi vorrebbe sembrare far le veci del “riformista”: una chiarezza di idee che se è quella espressa dal testo definitivo pone non pochi interrogativi sulla formazione e il bagaglio culturale di chi ne ha redatto gli articoli.

La “legge sull’ovvio del procedimento amministrativo” finisce per diventare autoreferenziale, operando tanti momenti di chiarimento quanti di confusione.

In effetti, la vera riforma non era tanto l’accogliere in un corpus legislativo indirizzi giurisprudenziali o dottrinali (talora – peraltro – minoritari) utili solo a decretare temporanee vittorie di un professore su un giudice e viceversa, bensì era ed – ancor più ora – è essenziale operare modifiche al testo normativo ove tali interventi consentano una maggiore garanzia dei diritti (in primis) nonché una chiarezza concettuale maggiore per gli operatori che con tale legge si trovano a dover fare i conti ogni giorno.

Riformare tanto per riformare non serve a niente; ma ancor meno serve deformare.

Il testo che oggi si impone al mondo del diritto è un tipico esempio della tentazione senza tempo e senza luogo del legislatore che aspira alla perfezione, che aspira all’autosufficienza della propria creatura, alla sopravvivenza della legge “senza bisogno che nessuno gli porti quell’alimento” che serve per tenerla in vita nella realtà tanto fluida e mutevole: l’interpretazione.

Salvo poche eccezioni, il nuovo testo nulla aggiunge, se non caos alla confusione; per le poche innovazioni positive, questa deformità ci poteva essere risparmiata, in attesa di tempi (e legislatori) più maturi.