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L’articolo 4 del Decreto Legislativo 14 settembre 1944 n. 288 prevede che 'Non si applicano le disposizioni degli artt. 336, 337, 338, 339, 341, 343 del codice penale, quando il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni'.
Sommario
1. Ratio e natura giuridica
2. La condotta arbitraria
3. La reazione difensiva
4. Casistica
1. Ratio e natura giuridica
L’articolo 4 del Decreto Legislativo 14 settembre 1944 n. 288 prevede che 'Non si applicano le disposizioni degli artt. 336, 337, 338, 339, 341, 343 del codice penale, quando il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni'.
La norma in esame, generalmente definita “legittima reazione agli atti arbitrari dei pubblici ufficiali”, rappresenta uno strumento di autotutela, concesso a favore di chiunque, in tutti i casi in cui l’operato dei funzionari della pubblica amministrazione sia espressione di arbitrarietà, di eccessi che si traducono in un veri e propri soprusi.
Conseguentemente, in tali situazioni appare del tutto legittima una reazione difensiva del soggetto passivo che miri a ripristinare l’ordine e la legalità violata da comportamenti scorretti da parte dei pubblici ufficiali, pubblici impiegati e incaricati di pubblico servizio (1).
In questo senso mostra di orientarsi la dottrina prevalente, ritenendo che la previsione in esame abbia la natura giuridica di una causa di giustificazione (di esclusione dell’antigiuridicità) che trova la sua ratio nell’esigenza di offrire tutela al privato rispetto ad una attività amministrativa arbitraria e lesiva di interessi giuridicamente rilevanti (ANTOLISEI, 366; FIANDACA-MUSCO, 305). Appare, infatti, iniquo punire la condotta di chi voglia difendersi da una aggressione arbitraria.
La giurisprudenza, dal canto suo, tende a considerare la norma dell’articolo 4 del D. Lgs. 288/1944 una causa di esclusione della pena, che lascia sussistere l’antigiuridicità della condotta dell’agente e la possibilità di applicare sanzioni di natura extrapenale (2).
Per questa via, la condotta dell’agente rimarrebbe illecita, in quanto tipica, antigiuridica e colpevole, ma andrebbe esente dall’applicazione della pena per ragioni di opportunità e di politica criminale.
La diversa prospettiva interpretativa presente importanti risvolti pratici, tra i quali uno dei più rivelanti riguarda la possibilità di ritenere applicabile l’articolo 59 cpv. c.p. Infatti, solo nel caso in cui la norma de qua sia qualificata in termini di causa di giustificazione, può essere richiamato il contenuto della previsione di cui all’articolo 59 cpv. c.p., che attribuisce alle cause di giustificazione un connotato obiettivo, consentendo la loro applicazione anche nelle ipotesi in cui siano state erroneamente supposte (rilevanza del putativo). Ne consegue che, accogliendo la prospettiva ritenuta dalla dottrina prevalente, sarebbe possibile dare rilevanza alla c.d. arbitrarietà putativa.
A dire il vero, la giurisprudenza prevalente insieme ad una parte della dottrina negano la configurabilità del putativo in ordine alla disciplina dell’articolo 4 del D. lgs. 288/1944, ricorrendo spesso a motivazioni che, lungi dal presentare una coerenza sul piano tecnico-giuridico, palesano la volontà di mantenere una sfera di intangibilità e di protezione del potere amministrativo (3).
Tuttavia, occorre rimarcare come le stesse motivazioni di ordine giuridico che hanno giustificato l’introduzione nel nostro ordinamento dell’articolo 59 cpv c.p., possono essere, mutatis mutandis, valide per la scriminante in questione, che deve essere considerata una causa di giustificazione.
La natura giuridica di causa di giustificazione, che esclude l’antigiuridicità della condotta, è imposta, a ben guardare, dalla stessa ratio della norma che, volendo offrire al privato uno strumento di tutela rispetto ai soprusi dei pubblici funzionari, rappresenta un esempio di civiltà giuridica e, in quanto tale, non tollera limitazioni collegate a scelte più o meno precise di politica criminale. E’ la conformità al diritto che rende legittimo l’uso del potere, lo stesso, infatti, quando si pone oltre i confini tracciati dall’ordinamento giuridico, perde ogni connotato di legalità.
2. La condotta arbitraria
Il nucleo centrale della norma è rappresentato dall’eccesso compiuto dal pubblico ufficiale, pubblico impiegato o da un incaricato di un pubblico servizio mediante atti arbitrari che ledono interessi giuridicamente rilevanti di soggetti privati o, anche, pubblici funzionari.
Occorrerà, dunque, esaminare che cosa vuole intendersi per atto eccedente le proprie attribuzioni e per atto arbitrario.
L’atto che eccede le proprie attribuzioni è quello non consentito dall’ordinamento giuridico.
La dottrina prevalente ritiene che siano da annoverare in questa ultima categoria gli atti illegittimi, ossia quelli viziati da violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere (FIANDACA-MUSCO, 304) (4).
Controversa è invece la possibilità di considerare come accedenti le proprie attribuzioni quegli atti che, pur non essendo illegittimi o viziati nel merito, siano scorretti, sconvenienti, et c. (5).
L’eccesso realizzato dal pubblico ufficiale non deve essere solo contrario all’ordinamento giuridico, ma deve essere realizzato attraverso atti arbitrari, ossia con comportamenti che, con prepotenza e sopruso, manifestino la deliberata intenzione di eccedere dalle proprie attribuzioni.
La dottrina oggi prevalente ritiene che il concetto di atto arbitrario eccessivo debba avere una portata oggettiva, che lo identifica con l’illegittimità dello stesso (CRESPI, 307; FIANDACA-MUSCO, 306).
La giurisprudenza ritiene invece che non basta che l’atto sia contra legem (illegittimo), occorrendo, in primo luogo, che il privato e il pubblico ufficiale abbiano la consapevolezza di tale illegittimità e, in secondo luogo, che il pubblico ufficiale operi per fini personali, estranei rispetto al fine pubblico (6).
In coerenza con la prospettiva interpretativa da ultimo riferita, la giurisprudenza ritiene che l’esimente di cui all’articolo 4 del Decreto Legislativo 288/1944 non può essere riconosciuta, ad esempio, nel caso in cui l’atto sia stato espressione dei poteri del pubblico ufficiale e sia, comunque, realizzato per fini pubblici, anche se, in concreto, venga attuato con scarsa cautela, per errore o in modo sgarbato (7).
Il connotato soggettivo della condotta del pubblico ufficiale, in termini di dolo, richiesto dalla giurisprudenza, esclude, inoltre, che lo stesso possa essere chiamato a rispondere per colpa e rappresenta il punto di maggiore critica della dottrina all’impostazione seguita dalla giurisprudenza, in quanto ritenuta contraddittoria rispetto alla ratio della norma che, volendo proteggere il cittadino rispetto alle prevaricazioni dei pubblici funzionari e volendo al contempo segnare il limite della legittimità del potere, comporta la sufficienza dell’oggettivo comportamento illecito del pubblico ufficiale (8).
Invero, come in precedenza sottolineato, il modello di organizzazione amministrativa prefigurato dalla nostra Costituzione (articolo 97) attribuisce, in sostanza, alla pubblica amministrazione un potere di supremazia che, tuttavia, si pone come funzionale al raggiungimento dell’interesse pubblico prevalente. Ebbene, per tale ragione, il potere riconosciuto alla pubblica amministrazione è legittimo se ed in quanto sia esercitato in conformità alle prescrizioni di legge. Per questa via, l’articolo 4 del D.lgs. 288/1944 si inserisce proprio nel sistema di contrappesi ora delianeato, assicurando che il potere esercitato illegittimamente non abbia alcuna copertura da parte della legge e, dunque, possa essere motivo di reazione di chi lo subisce.
Alla luce di quanto esposto, se è vero, com’è vero, che l’attività amministrativa illegittima si pone fuori dai limiti imposti dalla legge, la stessa è già un atto arbitrario che eccede i limiti delle proprie attribuzioni e, dunque, un atto che legittima la reazione ex articolo 4 del D.lgs. 288/1944.
3. La reazione difensiva
Dopo aver esaminato le caratteristiche principali della condotta arbitraria, passiamo ad analizzare i presupposti della reazione difensiva.
Il primo elemento che si pone come condicio per l’applicazione della scriminante in oggetto è rappresentato dal nesso eziologico tra la reazione difensiva del privato e l’atto arbitrario del pubblico ufficiale, pubblico impiegato, incaricato di pubblico servizio.
Infatti, la reazione difensiva, che può essere fisica o verbale, deve essere stata determinata dall’atto arbitrario e deve, dunque, essere realizzata nell’immediatezza di quest’ultimo. E’, dunque, necessario che non sia trascorso un notevole lasso di tempo in grado di annullare il nesso di causalità e trasformare la reazione legittima in mera occasionalità (9).
Oltre che immediata, la reazione deve essere proporzionata all’offesa ricevuta.
Sul punto, è possibile individuare opinioni contrastanti in dottrina e in giurisprudenza.
Per questa via, un primo orientamento critica il riferimento alla proporzionalità, in quanto sarebbe una ripetizione superflua rispetto a quanto già deducibile dalla previsione normativa.
Infatti, l’articolo 4 del D. lgs. 288/1944 scrimina soltanto alcune condotte previste da specifiche norme del codice penale, le quali già contengono in sé i limiti strutturali, con la conseguenza che, qualora la reazione fosse eccedente tali limiti, il fatto non potrebbe essere scriminato perché atipico (11).
Tuttavia, secondo altra parte della dottrina, il parametro indicato dall’orientamento da ultimo citato, se da un lato è imposto dal legislatore e, per ciò stesso, valido, deve essere affiancato, specie in determinate ipotesi normative che descrivono fattispecie tipiche dai contorni generici ed incerti, da una concreta valutazione di proporzionalità tra condotta arbitraria e reazione legittima (Venditti, 175 ss.).
Sotto quest’ultimo punto di vista il parametro utilizzabile rimane il valore giuridico dei beni in conflitto; per cui, ad esempio, ad una offesa lesiva dell’onore o del decoro della persona non sarà possibile reagire con calci e pugni, mettendo in pericolo l’integrità fisica del pubblico ufficiale.
Infine, occorre richiamare la figura della provocazione che può presentare diversi due modalità operative.
In un caso è possibile che la stessa sia riconosciuta come attenuante rispetto ad una condotta difensiva eccessiva realizzata dal privato (es. non proporzionata) oppure rispetto ad un atto che, in concreto, non può essere considerato arbitrario.
Diversamente può accadere che la provocazione sia stata la causa dell’atto arbitrario. In quest’ultimo caso, la giurisprudenza ha mostrato un orientamento contraddittorio.
Infatti, da un lato diverse pronunce hanno affermato che nell’ipotesi de qua non sia possibile riconoscere la scriminante prevista dall’articolo 4 del D. lgs. 288/1944 (10), dall’altro lato, un altro filone giurisprudenziale ha accolto una prospettiva differente, che tende ad ammettere l’operatività della scriminante in oggetto anche nelle ipotesi in cui l’atto arbitrario sia stato determinato dallo stesso privato (12).
4. Casistica
Dopo aver tracciato i contorni della c.d. reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico ufficiale, a scopo puramente esemplificativo, si riportano alcuni casi affrontati dalla giurisprudenza.
Così, i giudici di legittimità hanno escluso la sussistenza della scriminante in esame:
- nel comportamento del pubblico ufficiale che, contestando una contravvenzione stradale, invitava il contravventore a seguirlo nella vicina caserma per non intralciare il traffico (CASS. 20.3.1963 in Cassazione penale. Massimario annotato, 1963, 688);
- nel comportamento del pubblico ufficiale che, per condurre in caserma un soggetto che si rifiuta di dare le proprie generalità, lo prende per un braccio (CASS. 2.5.1977 in Cassazione penale. Massimario annotato, 1978, 964);
- nel comportamento di alcuni poliziotti che caricano un assembramento senza un preventivo invito della stessa polizia a desistere e sciogliere l’assembramento (CASS. 10.12.1976 in Rivista penale, 1976, 570);
- nel comportamento dell’agente di polizia di sesso maschile che, in violazione delle prescrizioni di cui all’articolo 335 c.2 c.p.p., abbia, in situazione di urgenza, perquisito una donna (CASS. 25.11.1986, Ced 175517).
La giurisprudenza ha, invece, ritenuto la sussistenza della scriminante in esame:
- nella perquisizione domiciliare pretestuosa che venga realizzata nonostante la consapevolezza dell’inesistenza di indizi della presenza di armi (CASS. 19.4.1996, in Cassazione penale, 1997, 1734);
- nel rifiuto da parte del pubblico ufficiale di verbalizzare le dichiarazioni del contravvenzionato (CASS. 10.10.1988, in Cassazione penale. Massimario annotato, 1982, 455);
- nel comportamento del pubblico ufficiale che, rivolgendosi all’imputato, hanno usato modi scortesi e un linguaggio dialettale (CASS. 25.11.1981, Ced 152051);
- nel comportamento del pubblico ufficiale che, nonostante non abbia con il proprio interlocutore particolari rapporti di conoscenza, gli si rivolga dandogli del “tu” (CASS. 14. 1. 1969).
§
Bibliografia
Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale, II, XII ed., Milano 1997;
Crespi, L’atto arbitrario del pubblico ufficiale quale causa di liceità della reazione del privato, in Rivista italiana di diritto penale, 1948;
Fiandaca-Musco, Diritto penale, parte speciale, I, II ed., Bologna 1997;
Fiandaca-Musco, Diritto penale, parte generale, IV ed., Bologna, 2001;
Pasella, in Codice penale commentato a cura di MARINUCCI-DOLCINI, art. 336, parte speciale, Milano, 1999;
Venditti, La reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale, Milano 1954.
§
(1) Cfr. CASS. 11.11.974, in Cassazione penale. Massimario annotato, 1976, 119. Nonostante le diversità strutturali, la ratio che sottende la reazione agli atti arbitrari dei pubblici ufficiali è la stessa presupposta dalla difesa legittima ex articolo 52 c.p.
(2) In questo senso: CASS. 7.5.1973, in Cassazione penale. Massimario annotato, 1975, 169; CASS. 20.11.1969, in Cassazione penale. Massimario annotato, 1970, 1664; Conforme anche CASS. 14.1.1998, in Rivista penale, 1998, 726. Contra Tribunale di Torino 15.2.1983, in Il foro italiano, 1984, II, 469; Tribunale di Napoli 1.4.1976, in Giurisprudenza di merito, 1979, 697.
(3) In questo senso la prevalente giurisprudenza: per tutti CASS. 14.1.1998, in Cassazione penale. Massimario annotato, 1999, 1104.
(4) Secondo una parte della dottrina possono rilevare anche i vizi di merito dell’atto: VENDITTI, La reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale, 1954, 123.
(5) In senso contrario la giurisprudenza prevalente: per tutti, CASS. 16.1.1989, in Rivista penale, 1990, 1075. In senso favorevole: C. COST. 140/1998 in Cassazione penale, 1998, 2302; CASS. 4.5.1998 in Rivista penale, 1998, 768.
(6) Nel senso che occorre la consapevolezza di entrambi gli agenti: CASS. 3.5.2000, in Cassazione penale, 2003, 145. Nel senso che l’atto deve essere realizzato per fini propri estranei rispetto al fine pubblico: CASS. 22.10.2002, in Cassazione penale, 2003, 3034.
(7) In questo senso: CASS. 8.4.1974, in Cassazione penale. Massimario annotato, 1975, 1303.
(8) In senso sostanzialmente difforme, la dottrina prevalente: per tutti, FIANDACA-MUSCO, 305.
(9) Conforme, CASS. 3.5.1993, in Giustizia penale, 1994, II, 404.
(10) In questo senso: CASS. 5.2.1992, in Giustizia italiana, 1993, II, 370.
(11) CASS. 24.2.1989 in Rivista penale, 1990, 682; CASS. 17.4.1984 in Giustizia penale 1985, II, 200.
(12) In questo senso: CASS. 9.7.1997, in Rivista penale, 1998, 112. |
