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Lex previa, sempre certa et stricta e il concorso esterno in associazione mafiosa |
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dr. Ignazio Amato
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L'analisi del tema de qua presuppone un'attenta riflessione su un punto di diritto di fondamentale importanza.
In virtù del principio della riserva di legge, il diritto penale deve avere come fonte la legge scritta. Tuttavia alla luce della creazione giurisprudenziale della figura criminosa del c.d. concorso esterno in associazione mafiosa, dovremmo riconsiderare la portata dell'affermazione di partenza, ridimensionandola, nei termini di un auspicio, ovvero il diritto penale "dovrebbe avere" come fonte la legge scritta.
Il principio di legalità, nella sua articolazione della c.d. riserva di legge, costituisce una conquista di civiltà giuridica che affonda le proprie radici nell'orientamento politico-ideologico di matrice illuministica. E' il principio cardine del diritto penale moderno, e in primo luogo comporta che la nozione di reato non è culturale, né scientifica, bensì squisitamente normativa, ovvero legale. Il fatto costituente reato deve essere previamente descritto come tale da una legge penale ("nullum crimen sine lege").
La funzione del principio della riserva di legge è garantistica, nel senso che tramite esso il legislatore ha inteso proteggere i consociati dagli abusi del potere esecutivo e del potere giurisdizionale, concedendo il monopolio della legislazione penale al potere legislativo, sulla base della considerazione che il "popolo", rappresentato in Parlamento, deve restare il "dominus" delle scelte di politica criminale del nostro ordinamento.
Alla luce delle suddette coordinate, quindi, né il giudice né il Governo potrebbero interferire nella creazione delle norme penali.
In effetti, la realizzazione concreta del principio montesqueiano della divisione dei poteri, non è incondizionata, rigida, ritrovandosi nelle pieghe del sistema diverse possibilità di intervento sia per il giudice che per l'esecutivo.
Gli interventi del potere esecutivo si realizzano nelle forme disciplinate dalla Carta Costituzionale, sulla base di considerazioni di opportunità che mirano a supplire alle deficienze gnoseologiche del Parlamento, laddove in molti casi, la legislazione in materia di cosiddetti "reati artificiali" esige un apporto tecnico-scientifico di cui il potere esecutivo dispone nelle sue articolazioni interne (uffici ministeriali di studio-ricerca).
Anche per il giudice vi sono diverse possibilità di intervento, perché egli in qualità di interprete, autorevole e istituzionalizzato, può ricorrere alla cosiddetta "interpretazione estensiva", al fine di ricostruire il senso di una norma, e magari di sussumere in essa un fatto storico verificatosi. Per essere precisi, in verità, la seconda opzione, pseudo-ermeneutica, non sarebbe esperibile dal giudice, posto che la distinzione tra interpretazione estensiva e procedimento analogico è molto labile, nonostante le devastanti conseguenze ad essa sottese.
Il procedimento analogico si fonda sull'esigenza di colmare una lacuna legislativa, mediante la sussunzione del fatto "scoperto" in una norma esistente (analogia legis),oppure ricorrendo ai principi generali dell'ordinamento (analogia iuris). Molto diverso, per natura e funzione, è il procedimento ermeneutico estensivo, posto che per tale via non si potrebbe colmare alcun vuoto normativo, limitandosi l'interprete ad utilizzare uno spettro conoscitivo "allargato al sistema", al fine di "spiegare l'esistente, il positivamente dato".
Tuttavia, nonostante le suddette precisazioni di teoria generale del diritto, il passaggio dall'analogia all'interpretazione è estremamente facile e, con grave pregiudizio dei diritti fondamentali del cittadino, diffuso (nonostante si affermi che l'analogia "in malam partem" è vietata ex principio di tassatività della legge penale!).
Uno dei campi di verifica dell'effettiva portata del concetto di "lex previa, sempre certa et stricta" è proprio quello della creazione giurisprudenziale del reato di concorso esterno in associazione mafiosa, ormai consolidatosi nella prassi operativa, seppur in origine formulato come provocazione scientifica da parte di autorevole dottrina.
Il principio di legalità, nel corollario della riserva di legge, nonostante l'alto spessore ideologico, viene affievolito dalla discrezionalità giudiziale in sede di interpretazione-applicazione delle stesse leggi penali, con ciò degradando il carattere "assoluto" della riserva di legge, a volte in "relativamente assoluto" altre in "relativo" tout court!
La giurisprudenza ha, traendo spunto dalla fattispecie di cui all'art.416-bis, enucleato un nuovo tipo di reato, il c.d. concorso esterno in associazione mafiosa, che non è "legale", "certo" e "determinato", giustificando tale creatura, quale frutto di interpretazione estensiva della norma che reprime l'associazione per delinquere di stampo mafioso. Il punto è proprio questo. Si tratta di un mero esito ermeneutico, legittimo perché ancorato ad un dato positivo, oppure è una palese violazione del principio di legalità, laddove lo si inquadri come applicazione analogica "in malam partem", se non addirittura come l'appropriazione fattuale, da parte del potere giurisdizionale, di potestà normativa in materia penale?
Per rispondere al quesito si devono analizzare partitamene gli elementi della nuova fattispecie criminale, così come essa è attualmente "in vigore" nel nostro sistema.
La condotta punita a titolo di concorso esterno in associazione mafiosa è sussumibile in quella di cui all'art.416-bis, oppure si tratta di condotta diversa, autonoma, o, in altri termini, fino alla sua elaborazione da parte della giurisprudenza, atipica?
Secondo la giurisprudenza, nel reato di associazione di stampo mafioso (reato a concorso necessario) è configurabile il concorso "eventuale" dell'extraneus, sottolineandosi la diversità di ruoli tra il partecipe all'associazione ed il concorrente eventuale, "nel senso che il primo è colui senza il cui apporto quotidiano, o comunque assiduo, l'associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la dovuta speditezza" (Cass.pen., 25-10-2001, n.37022). Il partecipe agisce nella "fisiologia", nella vita corrente dell'associazione (Cass.pen., ibidem), mentre il concorrente eventuale è "colui il quale non vuol far parte dell'associazione, e che la stessa non chiama "a far parte", ma al quale si rivolge sia per colmare vuoti temporanei in un determinato ruolo, sia, soprattutto nel momento in cui la "fisiologia" dell'associazione entra in "fibrillazione", attraversando una fase "patologica", che per essere superata esige l'apporto esterno dell'extraneus (Cass.pen., 19-09-2001, n.33913; Cass-pen., 03-11-2001, n.39103). Il concorso esterno, dunque, riguarderebbe solo le "emergenze" della vita del sodalizio, sicchè in tal senso, per avere rilevanza penale, il contributo del concorrente esterno deve essere idoneo al superamento del momento di difficoltà, o comunque a fornire un rilevante contributo in tal senso (Cass.pen., ibidem).
Le suddette sentenze della Cassazione hanno recepito l'orientamento sorto in merito ad un caso giudiziario del 1994 (sentenza sezioni unite Demitry del 5 ottobre 1994), allorquando per la prima volta si distinse l'apporto del concorrente-partecipante da quello del concorrente-esterno eventuale, facendo perno sulla cosiddetta "fibrillazione" della vita associativa.
Alla luce delle suddette specificazioni, quindi, si era riusciti a circoscrivere, anche se restavano numerosi punti oscuri, la nuova figura di reato.
Tale ricostruzione generale, è stata recentemente rivisitata dalla Suprema Corte in occasione di una vicenda giudiziaria che ha visto il coinvolgimento di un noto magistrato, imputato di concorso esterno in associazione mafiosa, perché ritenuto responsabile del c.d. "aggiustamento" di processi riguardanti le cosche parlemitane.
In questo ultimo arresto, anch'esso delle Sezioni Unite, si sostiene l'allargamento dell'ambito di realizzazione del concorso esterno, escludendosi che il medesimo si possa dare solo nella cosiddetta "fase patologica".
In effetti, secondo la sentenza del 30 ottobre 2002, il contributo dell'extraneus deve essere idoneo in termini "concreti, specifici e rilevanti" nel determinare la conservazione o il rafforzamento dell'associazione, al fine di assurgere la soglia del penalmente rilevante, laddove in caso contrario l'apporto non è sanzionabile.
Quindi "la fattispecie concorsuale sussiste anche prescindendo dal verificarsi di una situazione di anormalità nella vita dell'associazione" (Cass.pen., Sez Uni., ibidem).
Tale recente allargamento delle maglie del reato di concorso esterno è molto preoccupante, e ha sollevato vivacissime polemiche, non solo perché non tiene conto dell'antiche riserve formulate già verso l'impianto della sentenza Demitry, ma anche perché non appare sorretto da argomentazioni logiche convincenti.
In che modo è possibile determinare la soglia di idoneità dell'apporto dell'extraneus nella determinazione del rafforzamento dell'associazione?
Secondo una prospettiva "ex post", di tipo causale-puro, oppure mediante un accertamento ex antea ("a parte subiecti")?
Un altro punto oscuro è quello inerente l'elemento soggettivo del concorso esterno, che si distinguerebbe da quello dell'intraneus, nel senso che il concorrente esterno non vuol far parte dell'associazione, limitandosi solo a fornire "un contributo utile per l'associazione"(!).
Si tratterebbe di un "dolo di contribuzione" da parte di un soggetto esterno, non partecipe della totalità degli scopi, che tuttavia risulti idoneo al rafforzamento dell'associazione. E' evidente che l'analisi del profilo soggettivo appare tortuosa, e sicuramente non chiarificatrice, sfiorandosi il paradosso giuridico, nel punto in cui si postula la possibile condotta "non partecipativa", ma concorrente, di colui che non vuol far parte dell'associazione, rilevandosi comunque utile per l'associazione!!!
Per tutte le suddette riserve, una parte minoritaria della giurisprudenza, sostenuta da autorevole dottrina, ritiene che la figura del concorso esterno non sia autonomamente rilevante, potendosi, rispetto alle condotte del cosiddetto extraneus, applicare precise norme di legge. Si ritiene, quindi, evitabile lo sforzo ermeneutico-normopoietico della giurisprudenza tuttora prevalente, richiamandosi all'aggravante di cui all'art.7 del D.L. 13 maggio 1991, n.152, e a quella prevista nell'art.378, secondo comma c.p., introdotta con l'art.2 della L. 13 settembre 1982, n.646. Inoltre sarebbe possibile applicare, l'art.418 c.p. che incrimina l'assistenza agli associati, senza considerare che, secondo alcuni autori, il combinato disposto degli arrt.110 e 115 c.p. preclude la configurabilità del concorso esterno, posto che l'aiuto portato all'associazione, seppur nella fase patologica, integrerebbe di per sé, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, la condotta pienamente partecipativa, o del cosiddetto "far parte".
Sicché l'unica forma di concorso di persone nel reato di associazione di tipo mafioso dovrebbe essere quella del concorso necessario.
Alla luce della suddetta analisi, i rapporti tra la nuova creazione giurisprudenziale e il principio di legalità, sub-specie della riserva di legge, appaiono conflittuali, poiché le recenti pronunce della Suprema Corte hanno avallato una figura già in partenza problematica (fin dalla sentenza Demitry), addirittura allargandone i margini di operatività, oltre la cosiddetta fase emergenziale della fibrillazione, confermando che il confine tra interpretazione estensiva ed analogia (in malam partem) è molto flebile.
Queste riserve sistematiche sono solitamente controbilanciate dall'esigenza, extranormativa, di combattere efficacemente le organizzazioni criminali, colpendole laddove esse hanno sviluppato pericolose aderenze con il tessuto imprenditoriale, o latu sensu "civile".
Su tali considerazioni di politica criminale "nulla quaestio", tuttavia, ancora una volta, sarebbe auspicabile che il legislatore si dimostrasse diligente rispetto ai propri doveri, e non costringesse qualche altro potere dello Stato ad intervenire per colmare le lacune create dalla propria inerzia cronica. |
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