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Con la sentenza n. 233 dell’8 giugno 2005 (1), la Corte Costituzionale è intervenuta nuovamente sulla legislazione ordinaria dichiarando l’incostituzionalità dell’art. 42, V comma del D.Lgs.vo n. 151 del 26 Marzo 2001 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell’art. 15 della legge n. 53 dell’8 Marzo 2000).
(nota a Corte Costituzionale, sent. 8 -16 giugno 2005, n. 233)Si tratta della norma che consente alle sorelle o ai fratelli conviventi del soggetto con handicap grave, di fruire del congedo straordinario retribuito soltanto nel caso di scomparsa dei genitori, e non anche nell’ipotesi in cui questi ultimi, sebbene in vita, si trovino impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio disabile in quanto totalmente inabili ed in possesso dei requisiti di cui all’art.1 della legge n. 18 dell’11 febbraio 1980 (“Indennità di accompagnamento degli invalidi totalmente inabili”).
I precedenti gradi di giudizio
La domanda della ricorrente al Tribunale di Vercelli, era volta ad ottenere il riconoscimento del diritto ad usufruire in maniera continuativa o frazionata e per il periodo massimo di due anni, del congedo straordinario retribuito previsto all’art. 80, II comma, della legge n. 388 del 23 Dicembre 2000 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge Finanziaria 2001”), all’art. 4/bis della legge n. 53 dell’8 marzo 2000 (“Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città”) e all’art. 42, V e VI comma del D.Lgs.vo n. 151 del 26 marzo 2001 menzionato poc’anzi.
Il suddetto congedo veniva richiesto per prestare assistenza al fratello convivente, portatore di handicap grave, già orfano di padre e con una madre a sua volta bisognosa di assistenza di per sé e che quindi non vi poteva provvedere.
Il Tribunale di Vercelli aveva respinto la domanda in quanto riteneva di non poter accedere all’interpretazione estensiva proposta dalla ricorrente, riguardo al requisito della “scomparsa”, essendo la madre ancora vivente, pur se totalmente inabile (2).
La Corte d’Appello di Torino, alla quale la ricorrente si era rivolta appellando la sentenza del tribunale di Vercelli, aveva ritenuto la norma (che prevedeva il requisito della scomparsa dei genitori per poter fruire del congedo retribuito), di dubbia costituzionalità in rapporto all’art. 3 della Costituzione e aveva pertanto sollevato la questione presso la Suprema Corte.
Secondo i rilievi della Corte d’Appello, il co.V dell’art. 42 del D.Lgs.vo 151/2001, nel far dipendere dalla scomparsa dei genitori, il diritto dei fratelli o delle sorelle del soggetto handicappato grave a fruire del congedo straordinario retribuito previsto dalla medesima disposizione, postula la morte o quantomeno l’assenza dei genitori, ipotesi entrambe, alle quali non si può equiparare il caso del genitore totalmente inabile ed incapace di provvedere all’assistenza del figlio disabile. In tal senso la disposizione in esame contrasterebbe con l’art. 3 della Costituzione, perché regolerebbe in modo difforme situazioni fra loro analoghe, e cioè quella del genitore deceduto o assente e quella del genitore totalmente inabile.
I congedi parentali (3) oggetto della sentenza
Secondo il T.U. delle disposizioni legislative in materia di tutela a sostegno della maternità e paternità (D.Lgs.vo n. 151/2001), emanato ai sensi dell’art. 15 della legge n. 53 dell’8 Marzo 2000, per congedo parentale s’intende: “l’astensione facoltativa della lavoratrice o del lavoratore” (4).
Il Testo Unico emanato nel 2001 – secondo le intenzioni del legislatore – voleva rispondere in modo organico e completo alle istanze di maggiore flessibilità nell’organizzazione sociale. Il provvedimento introduce, infatti, nuove forme di congedo parentale, più ampie possibilità di permessi per i genitori di soggetto in situazione di handicap, nuove forme di congedo per la formazione; misure per il miglioramento della qualità della vita; la promozione dell’uso del tempo per fini di solidarietà sociale.
I permessi lavorativi e i congedi per i genitori di persone disabili erano stati fino a quel momento regolati dalla legge n. 104 del 5 febbraio 1992, nonché da una lunga serie di sentenze, pareri e circolari applicative, pertanto la materia necessitava di una puntuale risistemazione.
La legge 104/1992 in materia di tutela delle persone con handicap, aveva previsto diverse agevolazioni per i familiari di persone con disabilità nello svolgimento della propria attività lavorativa, nonché per i disabili lavoratori. Condizione fondamentale per accedere ai permessi lavorativi era che il disabile fosse in possesso della “certificazione di handicap con connotazione di gravità” (5).
Le tipologie di permesso si differenziavano poi, a seconda che il disabile non avesse ancora raggiunto i 3 anni di vita (6), avesse compiuto i 3 anni ma non ancora i 18 (7), avesse già raggiunto la maggiore età .
In quest’ultimo caso, quello del disabile maggiorenne ( che poi è quello che interessa ai fini della presente trattazione), la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, avevano diritto a 3 giorni al mese di permesso a condizione che l’assistenza al figlio fosse continua (8) ed esclusiva (9).
Con una successiva disposizione legislativa (10), ai genitori di persona con handicap grave è stata data la possibilità di usufruire di un congedo retribuito fino a due anni, a condizione che sussistessero gravi motivi familiari (es. morte di uno dei genitori, presenza nel nucleo familiare di minori o anziani, ecc.) e che la persona disabile non fosse ricoverata a tempo pieno in istituto. Il congedo spetta alternativamente ad uno dei genitori, anche adottivi, ovvero, dopo la loro scomparsa, ad uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con la persona con handicap. Il periodo fino a due anni di congedo, non dev’essere necessariamente continuativo, potendo essere anche frazionato nel tempo. Questo tipo di astensione dal lavoro non è fruibile contemporaneamente all’astensione facoltativa .
La formulazione originaria della norma relativa al congedo retribuito, confluita poi nel T.U. sulla maternità, all’art. 42, prevede che per poter beneficiare del periodo di permesso dal lavoro, il figlio disabile debba essere in possesso del certificato di handicap grave da almeno cinque anni. Tale limite è stato recentemente abrogato dalla legge Finanziaria 2004
Le considerazioni della sentenza 233/2005
La tutela della salute psico-fisica del disabile è la finalità perseguita dalla legge 104/1992, di cui il D.Lgs.vo 151/2001 concorre all’attuazione. La norma assegna alla famiglia un ruolo fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap fino a prevedere anche il diritto al congedo straordinario per i suoi componenti (11).
La Suprema Corte, avendo come prima esigenza nel caso in esame, quella di tutelare i soggetti deboli, si richiama a precedenti pronunce (12), nelle quali aveva già sottolineato come tra i fattori di recupero e di integrazione dei soggetti portatori di handicap, vi fossero non solo le pratiche di cura e di riabilitazione, ma anche tutte quelle misura di sostegno (anche economico) e integrazione a loro favore, anzitutto nella famiglia e quindi, nel mondo scolastico e nel mondo lavorativo, che potessero rispondere all’esigenza di socializzazione e di superamento dell’emarginazione di questi ultimi.
La Corte Costituzionale ha riconosciuto che “sarebbe irragionevole e lesivo del principio di uguaglianza”(13) la norma che attribuisce “ai fratelli e alle sorelle del disabile il diritto al congedo straordinario solo nell’ipotesi di morte dei genitori e non equipara ad essa l’ipotesi del genitore totalmente inabile ed incapace di provvedere all’assistenza del figlio handicappato” (14).
La norma in esame, infatti utilizzando il termine scomparsa senza prendere in considerazione il caso in cui uno dei genitori, pur essendo vivente, si trovi, di fatto, nell’oggettiva impossibilità di prestare assistenza al figlio, in quanto a sua volta totalmente inabile, si risolve in un “inammissibile impedimento all’effettività dell’assistenza e dell’integrazione” (15).
Pertanto ai fini della tutela che la norma intende perseguire, la scomparsa del genitore deve essere considerata “alla stregua dell’accertata impossibilità dello stesso di occuparsi del soggetto handicappato” (16). Interpretando altrimenti la norma, infatti, l’intervento di sostegno del congedo straordinario retribuito, rimarrebbe privo di effettiva operatività proprio in quelle situazioni che necessitano di un più incisivo e adeguato sostegno, ed è il caso prospettato dal giudice rimettente, in cui la sorella convivente, si occupa quotidianamente sia del fratello disabile grave, come della madre totalmente incapace di provvedere a se stessa.
Per queste ragioni l’art. 42, V comma del D.Lgs.vo n. 151 del 26 marzo 2001 è stato dichiarato incostituzionale dalla sent. 233/2005 “nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell’ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili” (17).
dr.ssa Pierangela Dagna
Dottoranda di ricerca in diritto privato e storia – Università di Milano– Bicocca
Docente di discipline giuridiche ed economiche – I.S. “R. Zerboni” - Torino
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(1) Il testo integrale di questa sentenza è reperibile anche nel sitoweb di Altalex.com.
(2) Secondo l’interpretazione prospettata dalla difesa della ricorrente il requisito della “scomparsa” poteva ritenersi integrato anche nel caso in cui il genitore, sebbene ancora in vita, fosse oggettivamente impossibilitato a prestare assistenza al figlio handicappato.
E’ significativo sottolineare che nelle more del giudizio di primo grado la madre della ricorrente era stata riconosciuta invalida totale con necessità di assistenza continua per l’impossibilità di compiere da sola gli atti quotidiani della vita.
(3) Per una trattazione esaustiva della materia si vedano ad es.: D. CIRIOLI, Congedi parentali, 2001; M. MIQUIDI, Congedi parentali familiari e formativi, 2001; M. MISCIONE, I congedi parentali, 2001; G. NICOLINI, Congedi parentali. Come cambia l’astensione obbligatoria facoltativa. Riposi giornalieri e permessi per le malattie del bambino. I permessi e i congedi per gravi motivi familiari., 2000.
(4) art. 2 del T.U. delle disposizioni legislative in materia di tutela a sostegno della maternità e paternità, che a sua volta si richiama alla definizione data dalla legge 30/12/1971, n. 1204, art. 1, co. I e XIII.
(5) art. 3, co. III, legge 104/1992.
(6) In questo caso (in base alla legge 104/92 e succ. disp. ) i genitori hanno diritto al prolungamento dell’astensione dal lavoro (congedo parentale) con indennità del 30%, oppure a due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento dei 3 anni del figlio disabile, a condizione che non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati. Il diritto è riconosciuto al genitore anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto.
(7) Nel caso di minore di età compresa tra 3 e 18 anni (in base alla legge 104/92 e succ. disp.), i genitori hanno diritto di fruire mensilmente di 3 giorni di permesso retribuito, ma questo periodo deve essere ripartito tra i due genitori se entrambi dipendenti.
(8) Per continuità si vuole intendere l’effettiva assistenza della persona in stato di handicap per le sue necessità quotidiane.
(9) L’esclusività va intesa nel senso che il lavoratore richiedente i permessi, deve essere l’unico soggetto che presta assistenza alla persona in stato di handicap.
(10) art. 80, co II, legge n. 388 del 23/12/2000 (Legge Finanziaria per il 2001).
Il predetto articolo prevede l’aggiunta, dopo il co. IV dell’art. 4 della legge 53/2000, il co. IV-bis che così statuisce: “La lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, o, dopo la loro scomparsa, uni dei fratelli o delle sorelle conviventi di soggetto con handicap in situazione di gravità di cui all’articolo. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertata ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge medesima da almeno cinque anni e che abbiano titolo a fruire dei benefici di cui all’articolo 33, commi 1, 2 e 3, della medesima legge per l’assistenza del figlio, hanno diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 del presente articolo entro sessanta giorni dalla richiesta. Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa; l’indennità e la contribuzione figurativa spettano fino ad un importo complessivo massimo di lire 70 milioni annue per il congedo di durata annuale. Detto importo è rivalutato annualmente, a decorrere dall’anno 2002, sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati. L’indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità. I datori di lavoro privati, nella denuncia contributiva, detraggono l’importo dell’indennità dall’ammontare dei contributi previdenziali dovuti all’ente previdenziale competente. Per i dipendenti dei predetti datori di lavoro privati, compresi quelli per i quali non è prevista l’assicurazione per le prestazioni di maternità, l’indennità di cui al presente comma è corrisposta con le modalità di cui all’art. 1 del Decreto Legge 30 dicembre 1979, n. 663, convertito, con modificazioni dalla legge 29 febbraio 1980, n. 33. Il congedo fruito ai sensi del presente comma alternativamente da entrambi i genitori, anche adottivi, non può superare la durata complessiva di due anni; durante il periodo di congedo entrambi i genitori non possono fruire dei benefici di cui all’articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, fatte salve le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del medesimo articolo”.
(11) Corte Cost. , sent. n. 350/2003 in tema di concessione del beneficio della detenzione domiciliare alla madre condannata e, nei casi previsti, ala padre condannato, conviventi con un figlio portatore di handicap totalmente invalidante.
(12) Corte Cost., sent. n. 215 del 1987 in tema di diritto alla frequenza scolastica dei portatori di handicap; Corte Cost., sent. n. 167 del 1999, nn. 329 e 467 del 2002, in tema di diritti e provvidenze economiche a favore dei soggetti portatori di handicap.
(13) a (17) cfr. sent. Corte Cost. n. 233/2005 |
