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La legge 11 febbraio 2005 n.15 ha riscritto la legge sul procedimento amministrativo. L’A. traccia i punti salienti del nuovo regime della partecipazione al procedimento (Capo III), proponendo come chiave di lettura della nuova disciplina, soprattutto nella parte in cui contrae l’ambito applicativo degli istituti introdotti dalla legge 241 del 1990, l’attuazione del principio comunitario di proporzionalità.
Sommario
1. Introduzione
2. Comunicazione di avvio del procedimento
3. Diritti di intervento e di partecipazione
4. Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza
5. Gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento
6. I provvedimenti attributivi di vantaggi economici
7. Conclusioni: l’attuazione dei principi costituzionali dell’attività amministrativa alla luce del principio comunitario di proporzionalità
1. Introduzione
Tra gli obiettivi perseguiti dalla legge 7 agosto 1990 n.241 sul procedimento amministrativo, un ruolo di primo piano rivestiva – e a maggior ragione riveste tuttora dopo che la novella n.15 del 2005 lo ha espressamente codificato – l’attuazione del principio di trasparenza, inteso nella duplice accezione di rendere conoscibile all’esterno l’iter seguito dalla P.A. al fine dell’adozione del provvedimento, ma anche come espressione della volontà di rendere permeabile il processo decisionale pubblico al contributo e alle istanze, e più in generale, alle sollecitazioni e all’apporto collaborativo, dei privati. Ciò, all’evidente e benefico effetto di pervenire ad un’amministrazione il più possibile concordata, e dunque condivisa, e di ridurre il contenzioso sul provvedimento. In quest’ottica, la legge 241 disciplina al Capo III (artt. 7-13) la c.d. partecipazione al procedimento, prevedendo una serie di istituti diretti a dare effettiva attuazione a tale metodo d’azione.
Si tratta:
a) della comunicazione di avvio del procedimento (artt. 7 e 8);
b) dei diritti di intervento e di partecipazione (artt.9 e 10);
c) della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (art. 10bis);
d) degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11);
e) della disciplina dei procedimenti relativi ai provvedimenti attributivi di vantaggi economici (art. 12).
2. Comunicazione di avvio del procedimento
Venendo al primo di tali istituti, esso trova la propria fonte nell’art. 7, il quale prescrive che l’amministrazione deve, di norma, comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti; a quelli che per legge debbono intervenirvi; ed infine ai soggetti a carico dei quali il provvedimento può produrre effetti pregiudizievoli.
La comunicazione è scritta e di norma personale, anche se, quando per il numero dei destinatari tale tipo di comunicazione non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione può avvalersi delle forme di pubblicità idonee di volta in volta da essa stessa stabilite.
Nella comunicazione debbono essere indicati tutti quegli elementi necessari all’esercizio dei diritti di partecipazione e all’applicazione degli istituti di tutela, ossia, ai sensi dell’art. 8: a) l’amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c) l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; c-bis) la data entro la quale deve concludersi il procedimento; c-bis) i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; ed infine d) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.
Va evidenziato in particolare come, allo scopo di porre il privato nella condizione di poter effettivamente controllare l’esplicazione del potere amministrativo nei termini di legge, ed in caso di riscontro negativo al fine di dotarlo di uno strumento idoneo a sollecitare la definizione del procedimento, la nuova formulazione della disposizione preveda la preventiva individuazione del termine iniziale e finale del procedimento stesso, nonché dei rimedi esperibili nei confronti del silenzio della P.A. Ciò, in omaggio alla ratio dell’istituto, che consiste nel “consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo fin dal momento del suo concreto avvio, o quantomeno, di inserirvisi in una fase che non sia avanzata o, peggio, conclusiva, altrimenti risultando del tutto eluse le finalità partecipative e di trasparenza dell’azione amministrativa” (1). Fermo restando tale premessa, gli articoli 7 e 8 cercano tuttavia di mediare tra le esigenze di partecipazione e di trasparenza, che inducono a conferire carattere tendenzialmente generale alla comunicazione in commento, e quelle, parimenti espresse dalla disciplina sul procedimento, ma che rispetto all’obbligo in esame si presentano come antitetiche, di economia e celerità procedimentale. Esito di tale bilanciamento è la previsione secondo la quale la P.A. può legittimamente pretermettere l’adempimento in oggetto allorquando il medesimo risulti eccessivamente gravoso o dispendioso, o comunque incompatibile con particolari esigenze di celerità sussistenti nella specifica circostanza.
Alla stregua della ponderazione di tali contrapposte esigenze la comunicazione di avvio del procedimento non integra dunque sempre un presupposto di legittimità del provvedimento finale, potendo in particolare essere omessa in relazione all’esercizio di poteri d’urgenza, e nei confronti dei soggetti diversi dai diretti destinatari ai quali il provvedimento stesso possa arrecare pregiudizio, quando costoro non siano “individuati o facilmente individuabili”.
Peraltro, come chiarito dal secondo comma dell’art. 21octies, “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Al di là delle ipotesi già esaminate, dopo la novella del 2005 l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non è, dunque, ex lege, causa di illegittimità del provvedimento, anche in una serie ulteriore di casi, in linea di massima riconducibili al principio di “raggiungimento del risultato”, come in relazione ad attività interamente vincolata dell’amministrazione; o nei casi in cui sia stato in qualsiasi altro modo realizzato lo scopo della partecipazione; o ancora quando l’interessato abbia avuto per altra via sicura conoscenza dell’apertura del procedimento (ad esempio, per averlo attivato con la propria istanza, o perché conseguente ad altro procedimento di sua conoscenza) (2). Tale esito, che come quello fondato sulla lettera degli articoli 7 e 8 potrebbe apparire criticabile per l’ulteriore attenuazione dell’ambito applicativo dell’obbligo di comunicazione considerato (3), codifica in verità principi, come quello della prova della resistenza, conservazione degli atti, strumentalità delle forme e raggiungimento dello scopo – già diffusamente applicati in giurisprudenza- i quali presentano come elemento comune la tendenza ad applicare le norme sul procedimento “…non in modo acritico o formalistico, ma alla luce dei criteri generali che governano l’azione amministrativa” (4). Detto altrimenti, essa appare proprio ragionevole ed equilibrata espressione di quei canoni di ragionevolezza, logicità, adeguatezza, e soprattutto di proporzionalità, che inducono ad escludere l’applicazione degli istituti di partecipazione allorchè i medesimi appesantiscono inutilmente (5) l’iter procedimentale. Previsione, da leggere in stretta connessione con l’art. 8, comma 4, per il quale “L’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.”
Da ultimo, nonostante non siano espressamente menzionati, si deve ritenere che alcuni procedimenti siano per loro natura sottratti all’adempimento in oggetto, risultandone in caso contrario del tutto frustrati i relativi obiettivi. Così, per esempio, può supporsi in ordine ai procedimenti “segreti”, ossia aventi ad oggetto la “segregazione” di atti o documenti perché coperti dal segreto di Stato (ex l.801/1977). O ancora rispetto ai procedimenti “riservati”, il cui risultato pratico verrebbe senz’altro vanificato dalla comunicazione agli interessati, e dalla susseguente partecipazione al procedimento.
3. Diritti di intervento e di partecipazione
La disciplina dei diritti di intervento e di partecipazione recata dalla legge 241/1990 concerne in special modo due aspetti, non toccati dalla revisione del 2005: soggetti titolari e contenuto. Quanto ai primi, i soggetti portatori di interessi suscettibili di essere incisi dall’adozione del provvedimento, individuati, di norma, dalla stessa amministrazione procedente ai sensi dell’art. 7, diventano parti del rapporto pubblicistico nel quale il procedimento stesso consiste, ed assumono la facoltà di parteciparvi rappresentando ed esprimendo i propri interessi. La legge 241 del 1990 assegna tuttavia il diritto di partecipare al procedimento, esercitando i diritti elencati all’art. 10, non soltanto a tali soggetti (coinvolti, come si è detto, doverosamente, dall’amministrazione procedente ai sensi dell’art. 7), ma anche a coloro che decidono, spontaneamente e di propria iniziativa, di interloquire col soggetto pubblico in modo da condurlo all’adozione di una decisione in linea con i propri interessi. La legge, come chiaramente recita l’art. 9, attribuisce infatti la facoltà di intervenire nel procedimento a “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”. Tale potere di intervento, chiamiamolo così “spontaneo”, è peraltro subordinato a due specifiche condizioni – che spetterà al responsabile del procedimento verificare. Da un lato, il fatto che colui che interviene nel procedimento possa subire un pregiudizio dall’adottando provvedimento, sicchè, sotto tale profilo, sembra opportuno sottolineare la minor dilatazione del novero dei potenziali interventori rispetto a coloro ai quali, in base all’art. 7, deve essere comunicato l’avvio del procedimento. Mentre infatti in questo secondo caso la norma si riferisce ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre “effetti diretti”, che ben possono essere sia favorevoli che sfavorevoli, l’art. 9 circoscrive la facoltà di cui stiamo parlando solo ai soggetti suscettibili di venir lesi nei propri interessi dal provvedimento conclusivo del procedimento. Dall’altro, il fatto che l’interventore si ponga sul piano giuridico come portatore di interessi pubblici, ovvero portatore di interessi privati, o ancora portatore di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.
Detto questo, il contenuto della partecipazione procedimentale si articola, ai sensi dell’art.10, in due aspetti. Da un lato, il diritto di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali del diritto d’accesso; dall’altro, la rappresentazione scritta di fatti ed interessi propri (attraverso le “memorie”), anche mediante l’esibizione dei pertinenti documenti, dei quali l’amministrazione deve tenere conto ai fini della decisione da assumere.
4. Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza
Particolare rilievo nel contesto degli istituti di partecipazione ha la prescrizione, introdotta dall'articolo 6 della legge n.15 del 2005, relativa alla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza. La norma – art.10bis - introduce, nei procedimenti ad istanza di parte, una nuova fase partecipativa, alla quale si deve dar corso tutte le volte in cui l’amministrazione, esaminata la domanda dell’interessato e conclusa la fase istruttoria, giunge alla determinazione di non accoglierla. In tal caso, prima di emanare il provvedimento negativo, l’amministrazione procedente è infatti tenuta a comunicare i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza. Si apre così, sulla base di tale comunicazione - alla quale pare razionale supporre che debba attendere il responsabile del procedimento, attraverso la comunicazione agli istanti di tutti gli elementi utili a rendere effettivo il contraddittorio con l’amministrazione, ossia quanto meno dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda, dell’ufficio al quale presentare le eventuali osservazioni e i documenti a supplemento dell’istruttoria pubblica, e dei nuovi termini per la conclusione del procedimento - una nuova fase istruttoria, nella quale i predetti soggetti sono ammessi a rappresentare le loro osservazioni e a depositare documenti. E di tali osservazioni, laddove l’amministrazione non muti il proprio orientamento negativo, deve darsi conto nella motivazione del provvedimento finale.
Analogamente a quanto può dirsi per la comunicazione di avvio del procedimento, anche tale procedura introduce un indubitabile aggravamento e prolungamento dell’iter decisionale pubblico – posto che la comunicazione dei motivi ostativi sembra interrompere pure i termini di conclusione dell’iter procedimentale-, temperato, tuttavia, dall’intento di contrarre i tempi di definizione complessiva della questione, legati all’elevata probabilità, nelle fattispecie considerate, di un contenzioso sul provvedimento conclusivo del procedimento. Peraltro, così come evidenziato rispetto all’ambito applicativo della comunicazione di avvio, anche in questo caso il legislatore, alla luce della ratio dell’istituto, da identificare con la volontà di realizzare un contraddittorio utile, efficace, e proporzionato agli interessi in gioco, media tra l’esigenza di consentire comunque il contraddittorio tra le parti, e le note istanze di celerità e di non aggravamento del procedimento (6). La disposizione limita in primo luogo il nuovo obbligo di comunicazione ad alcune categorie di procedimenti, cioè a quelli attivati su iniziativa di parte. Tra questi, l’istituto pare poi applicabile solo ai procedimenti a carattere discrezionale, nei quali la partecipazione degli interessati può apportare elementi utili alla decisione, con esclusione, quindi, dei procedimenti a carattere vincolato, cui si aggiungono, presumibilmente con l’intento di evitare il rischio di paralisi a causa del loro elevato numero, quelli volti all’accertamento di diritti a contenuto patrimoniale. In secondo luogo, la possibilità di partecipare al supplemento di istruttoria non viene estesa a tutti gli interventori (necessari o facoltativi) del procedimento, ma è circoscritta agli istanti, ossia a coloro che, attraverso la propria domanda, hanno messo in moto il procedimento amministrativo, e che vi hanno un interesse qualificato.
5. Gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento
L’art. 11 considera la possibilità per l’amministrazione procedente di concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto del provvedimento, ovvero in sostituzione a questo. Che tali accordi – rispettivamente integrativi e sostitutivi - siano manifestazione del principio di partecipazione è evidente, posto che, senza il contributo dell’interlocutore privato, il procedimento non può certo pervenire a tale tipo di esito. Tuttavia, sul piano generale dell’esplicazione del pubblico potere, si può osservare che, più ancora che alla partecipazione, il provvedimento finale concordato si collega all'evoluzione e alla dilatazione del principio di democraticità, essendo palese espressione del progressivo contrarsi dell’alterità tra P.A. e cittadini, non solo dal punto di vista strutturale, ma anche funzionale. Tali due tipologie di accordi configurano infatti moduli procedimentali di esercizio del potere amministrativo (discrezionale) alternativi al provvedimento tout court; e sono da leggere come segno dell’adeguamento delle modalità d’azione della P.A. alle esigenze di un sistema in veloce evoluzione, nel quale l’amministrazione non è più, solo, mera erogatrice di servizi, ma anche centro di determinazione di assetti di interessi, tanto che la scelta amministrativa è il prodotto non solo dell’esclusiva, ed unilaterale, valutazione pubblica, quanto anche dell’apporto partecipativo dei singoli e dei gruppi. Sicchè, in questo contesto, gli accordi con i privati diventano l’ulteriore emblema del fatto che il perno su cui ruota l’asse dell’azione amministrativa non è – né può, forse, più essere - nell’attuale fase di evoluzione del nostro sistema, l’atto amministrativo, ma il procedimento che lo pone in essere, procedimento che diviene il contenitore nel quale devono confluire tutti gli interessi legati all’emanando provvedimento.
Ebbene, entro la cornice appena tracciata, l’accordo sostitutivo del provvedimento si configura come un atto conclusivo di un procedimento, ossia come un atto che, situandosi in una fattispecie procedimentale, e cioè in un rapporto di diritto pubblico, resta del tutto distinto dai casi in cui l’Amministrazione utilizza un modulo di diritto comune in alternativa all’esercizio del potere e al procedimento. Invero, nell’ipotesi tracciata dall’art. 11, la legge prevede che in una certa fase del procedimento l’amministrazione procedente ed i soggetti nella cui sfera soggettiva sono destinati a prodursi gli effetti del provvedimento, possano concludere tra loro un negozio, produttivo dei medesimi effetti. Tale accordo ha natura negoziale, dunque è riconducibile, almeno sul piano teorico, ad una figura nella quale le parti si trovano in posizione di tendenziale parità, però ad esso si applica solo in parte la disciplina negoziale, e per altra parte la disciplina propria del provvedimento che sostituisce.
In particolare, gli istituti pubblicistici specifici, che appaiono costituire elementi essenziali dell’accordo sostitutivo, immodificabili dalla volontà delle parti, sono da rinvenire nella forma scritta; nella soggezione ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti che sostituiscono; nella devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; nonché, da ultimo, nell’istituto della c.d. autotutela legata. Diversamente da quel che accade nei negozi di diritto comune, infatti, l’amministrazione conserva, nei casi in esame, il potere di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, ma, a differenza da quel che accade nei confronti dei provvedimenti, ove l’amministrazione può sempre intervenire in sede di autotutela decisoria eliminando l’atto perchè apparso, in sede di riesame, illegittimo o in contrasto con l’assetto degli interessi pubblici, in questo caso può esercitare tale potere di recesso unilaterale solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, e previo indennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Pertanto, e riassuntivamente, la P.A. può, successivamente alla stipulazione di un accordo sostitutivo, esercitare il potere di recesso unilaterale, ma solo a condizione che siano sopravvenuti elementi, di fatto e/o di diritto, rispetto a quelli esistenti al momento della stipulazione, che rendano necessaria una nuova sistemazione degli interessi in gioco. E anche in tale caso, la legge si preoccupa di garantire la posizione del privato assicurandogli la liquidazione economica del pregiudizio sofferto, anche se viene rimesso alla giurisprudenza, nel silenzio della legge, identificare l’ammontare dell’indennizzo stesso, e la sua eventuale assimilazione al risarcimento del danno accolto dagli schemi privatistici.
Per il resto, agli accordi sostitutivi si applicano, ove non diversamente previsto dalle parti dell’accordo stesso, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili. Vengono di conseguenza in rilievo le previsioni civilistiche concernenti in special modo l’accordo delle parti, le condizioni, le modalità di interpretazione dell’atto, i suoi effetti, quelle in tema di invalidità, nullità, ed annullabilità.
Scendendo al dettaglio del regime previsto dall’art.11 della l.241/90, si deve osservare che la scelta dell’amministrazione circa l’uso dello strumento consensuale in luogo di quello autoritativo non è del tutto libera. Per quanto la legge palesi l’esistenza di un certo margine di autonomia – “può concludere” recita l’art. 11, comma 1 - non si può dubitare che la P.A. possa esercitare tale facoltà solo quando la specificità della situazione concreta renda preferibile il ricorso all’accordo in virtù della duttilità dello strumento e della sua migliore adeguatezza alla cura dell’interesse pubblico. In particolare, la sostituibilità fra atto amministrativo ed atto consensuale sembra sussistere solo nelle ipotesi in cui l’impiego del secondo non comporti oneri maggiori per l’amministrazione rispetto all’adozione del tradizionale provvedimento. Consegue da ciò, inoltre, che, in armonia con l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi introdotto dalla 241/90, anche la scelta del modulo convenzionale deve essere supportata dall’esplicitazione delle ragioni che hanno determinato la P.A. in tal senso. E in questa direzione sembra muovere il comma 4bis dell’art. 11, il quale prescrive che “a garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento”. Tale statuizione, introdotta con la novella del 2005, sembra infatti rispondere all’esigenza di individuare una sede – quella appunto della “determinazione”, che altro non è, a quanto pare, se non un autonomo provvedimento propedeutico all’accordo – nella quale l’amministrazione, tirando le fila dell’attività istruttoria svolta fino a quel momento, anche con riferimento agli incontri col destinatario e con i controinteressati, manifesta la sua volontà di aderire all’accordo, e ne esplicita i motivi, con particolare riguardo alla migliore cura dell’interesse pubblico, e all’assenza di pregiudizio per i diritti dei terzi.
In concreto, la proposta di addivenire all’accordo, l’accoglimento o il diniego dell’omologa iniziativa del privato, la formazione e stipulazione dell’atto sono attività compiute dal responsabile del procedimento. Questi riveste un ruolo centrale, come risulta anche dal comma 1bis dell’art.11, a mente del quale il responsabile può predisporre un calendario di incontri per invitare, separatamente o congiuntamente, i destinatari del provvedimento e gli eventuali controinteressati proprio al fine di favorire la conclusione degli accordi in questione.
Venuta meno, per effetto della novella del 2005, la limitazione della possibilità di concludere gli accordi sostitutivi solo nei casi espressamente previsti dalle leggi di settore, l’ambito di applicazione di tale fattispecie coincide ora con quella dell’altro tipo di accordi contemplato dall’art. 11, ossia quello degli “accordi conclusi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento”.
La peculiarità dell’accordo integrativo del provvedimento, sottoposto alla stessa disciplina del primo, risiede dunque unicamente nel fatto di non poter produrre gli effetti con esso negoziati, dovendo il suo contenuto essere riversato nel provvedimento dell’amministrazione. Quest’ultimo resta l’atto che definisce la fattispecie procedimentale e ne produce i relativi effetti, per quanto l’accordo vincoli le parti sino all’adozione del provvedimento, dal momento che il privato è completamente vincolato a quanto pattuito, sempre che il provvedimento sia adottato nei tempi stabiliti, e comunque, ragionevoli, e l’amministrazione risulta da esso vincolata ad adottare il provvedimento nei tempi e con le modalità concordate.
Una volta adottato e divenuto efficace, il provvedimento risulta invece sottoposto ad un duplice regime. Per quel che riguarda la validità, per esempio, la parte del provvedimento coperta dal contenuto dell’accordo è soggetta alla disciplina dell’accordo stesso, e dunque alla disciplina codicistica in tema di invalidità negoziale; mentre per il resto la fattispecie è valida o invalida secondo la disciplina degli atti amministrativi.
6. I provvedimenti attributivi di vantaggi economici
Da ultimo, l’art. 12 della legge 241/90, dispone che “1. La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi. 2. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.”
La norma non pone particolari problemi applicativi, limitandosi a disporre che nei procedimenti finalizzati all’attribuzione di vantaggi economici, i criteri adottati dall’amministrazione competente al fine dell’individuazione dei beneficiari siano predeterminati, e quindi definiti in una fase antecedente alla presentazione delle candidature; resi pubblici, dunque conoscibili dagli interessati; ed infine richiamati dagli stessi provvedimenti attributivi dei benefici.
Ci si può limitare ad osservare che la disposizione procedimentalizza una particolare categoria di provvedimenti amministrativi, allo scopo di garantirne l’imparzialità, e di consentire sui medesimi un agile e semplice controllo. Si tratta comunque di norma di indubbio rilevo ed importanza, destinata ad incerare ed esaurire (7) il principio di trasparenza e concorsualità in una vasta serie di fattispecie applicative, come ad esempio nelle procedure per la valutazione delle proposte progettuali da realizzare in project financing, ai sensi degli artt.37bis e 37ter della legge 109/1994.
7. Conclusioni: l’attuazione dei principi costituzionali dell’attività amministrativa alla luce del principio comunitario di proporzionalità
L’affermazione del carattere democratico del procedimento conseguente all’introduzione degli istituti disciplinati dal Capo terzo della legge 241/1990 assicura l’adeguamento dell’agere pubblico a taluni fondamentali precetti costituzionali, quali in particolare il principio di eguaglianza e di libera manifestazione del pensiero, il diritto di difesa , il principio di imparzialità e di buona amministrazione.
Tale conclusione, maturata all’indomani del varo della legge 241 del 1990, e unanimemente condivisa dalla dottrina, risulta a mio parere valida anche dopo gli interventi correttivi del 2005, nonostante le nuove norme prestino il fianco a fondati sospetti di contraddittorietà, ovvero possano essere assunte a indice della volontà legislativa di ridimensionare la portata della partecipazione procedimentale.
In effetti, la nuova impostazione conduce ad estese limitazioni all’ambito di applicazione dei singoli istituti in cui la partecipazione si snoda, e trova espressione anche nel tenore letterale dell’art. 13 della legge, che circoscrive l’ambito di applicazione del Capo dedicato alla partecipazione, escludendo dall’area di operatività delle fattispecie esaminate quelle attività della pubblica amministrazione dirette alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, ed i procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. Tuttavia, tale regime non sembra, a chi scrive, da leggere come indice della retrocessione del valore del principio di partecipazione procedimentale, in quanto le affermazioni di principio e le previsioni specifiche, o anche derogatorie, dettate dal Capo III della legge 241/90 e dall’art.21octies, non fanno altro che calare la “vecchie” istanze di partecipazione in un contesto nuovo, improntato alla “proporzionalità” comunitaria, e sono dunque da cogliere come il frutto dell’approccio, di matrice comunitaria, pragmatico ed empirico, al problema dell’individuazione dell’estensione dei singoli istituti giuridici, e del punto di equilibrio tra interessi antitetici.
Detto diversamente, la nuova disciplina, oltre che applicare la tecnica “nazionale” del bilanciamento tra interessi divergenti, mi sembra che elevi a metodo di individuazione del contenuto degli istituti di partecipazione, accanto ai tradizionali e direi collaudati criteri di logicità, adeguatezza e ragionevolezza, l’innovativo principio comunitario di proporzionalità, che appunto è da considerare, ai sensi dell’art.1 della legge, uno dei principi generali dell’attività amministrativa, e che notoriamente rappresenta, ai sensi della Costituzione europea, principio costituzionale dell’ordinamento giuridico comunitario.
Visto in questa prospettiva, per quanto anche l’art.13 abbia una portata fortemente limitatrice degli istituti di partecipazione, le sue previsioni non sembrano suscettibile di scardinare la validità delle affermazioni di principio recate dalla legge sul procedimento amministrativo. Infatti, secondo la sua formulazione letterale, i procedimenti “esclusi” , che in definitiva si identificano con quelli che coinvolgono gli interessi di numerosi gruppi di persone o di intere collettività, per di più non sempre preventivamente individuabili, non sono sottratti tout court all’applicazione delle norme sulla partecipazione, ma all’applicazione delle “disposizioni” contenute nel Capo dedicato alla partecipazione. La qual cosa significa che anche tali procedimenti devono essere disciplinati in armonia con i principi di partecipazione e di consensualità espressi nel Capo terzo della legge.
Sicchè, fermo restando la possibilità di modularli diversamente, attraverso regole ad hoc compatibili con le peculiarità tecniche dei procedimenti citati, non par dubbio che la partecipazione, e a mio avviso, laddove sia utile, proficua e necessaria, pure la sua scansione operativa in modalità riconducibili ai principi individuati nel Capo III della legge 241, continua a rappresentare metodo ineludibile dell’azione dei pubblici poteri. Modalità esplicative, ovvero metodo d’azione, che appunto in applicazione del principio di proporzionalità e gradualità costituiranno di volta in volta, in relazione alle specificità del caso concreto, il nocciolo duro del principio di partecipazione.
Letto in quest’ottica, anzi, l’intero Capo terzo della legge sul procedimento amministrativo, anziché sancire l’abdicazione alla tutela di interessi essenziali della persona umana nelle sue relazioni col soggetto pubblico, può essere assunto a testimonianza della compiuta evoluzione dei rapporti tra ordinamento giuridico interno e comunitario, e della necessitata acquiescenza degli stessi principi costituzionali dell’attività amministrativa ai “superiori” principi comunitari. E ciò, proprio in quanto e nella misura in cui la nuova disciplina sul procedimento amministrativo legge, interpreta, ed applica i principi costituzionali della materia alla luce del principio comunitario di proporzionalità.
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(1) Consiglio di Stato, s. 26 maggio 1997, n.560.
(2) Cfr., in giurisprudenza, tra le tante, TAR Sardegna, sez.II, s.10 giugno 2005, n.1386; C.Cost., s.25 ottobre 2000, n.437; Cons. Stato, sez. IV, s.1 febbraio 2001, n.399; Cons. Stato, sez.IV, s.15 giugno 2004, n.4018.
(3) Denuncia ad esempio la contraddittorietà tra l’ampliamento del contenuto della comunicazione di avvio del procedimento e l’art.21octies OLIVIERI L., L’irregolarità del provvedimento amministrativo nell’articolo 21-octies, comma 2, della legge 241/1990, novellata, in www.lexitalia.it/articoli/oliveri_irregolarita.htm; contra, VAGLI M., Prime applicazioni giurisprudenziali dell’art.21octies comma 2 della l.241/90, in www.lexitalia.it/p/52/vagli_21octies.htm; FARINA G. L’art.21octies della nuova legge 241/1990: la codificazione della mera irregolarità del provvedimento amministrativo, in www.lexitalia.it/articoli/farina_art21.htm.
(4) Cons. Stato, sez.V, s. 7 aprile 2004 n.1969.
(5) Di utilità per l’azione amministrativa parla espressamente TAR Reggio Calabria, 12 ottobre 2000, n.1662.
(6) Sicchè parte della dottrina ha sollevato, anche rispetto alle deroghe al c.d. “preavviso di rigetto” – poste dall’art.10bis e dall’art.21octies, comma 2 - gli stessi dubbi di coerenza col generale accoglimento del principio di partecipazione, già evidenziati a proposito della comunicazione di avvio del procedimento.
(7) TAR Puglia, sez.I, Bari, s.9 settembre 2004, n.3877.
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