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Home il Foro penale Raccolta generale (il Foro penale) Il regime sanzionatorio dell’impedito controllo ex art. 2625 del codice civile
Il regime sanzionatorio dell’impedito controllo ex art. 2625 del codice civile PDF Print E-mail
Autore: avv. Enrica Piovesan e Avv. Alberto Crivellaro   

Cenni sull’applicabilità dell’art. 388 c.p. in ipotesi di prestazioni di fare infungibili alla luce di Sez. un., 27 settembre 2007 n. 36692. Commento al Decreto di archiviazione del Giudice per le Indagini preliminari del Tribunale di Treviso.

La presente analisi prende le mosse da una complessa vicenda, di cui provvedimento supra riportato costituisce solo uno dei momenti. Un socio di minoranza di una s.r.l. si determinava ad esercitare il diritto di controllo previsto dall’articolo 2476, comma secondo, del codice civile. A tal fine, si recava presso la sede della società e chiedeva all’amministratore notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di poter consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, nonché di trarre copia di parte della documentazione richiesta.

 

 

Sommario:
1. La vicenda.
1.2. La richiesta di archiviazione.
1.3. L'opposizione all'archiviazione.
1.4. L'esposto al Prefetto.
1.5. L'esposto all'Agenzia delle Entrate.
2. L’attuale articolo 2625 c.c. 
3. Considerazioni de iure condito sull’art. 2625 c.c.
3.2. La sussistenza del danno.
3.3. L'applicazione della sanzione amministrativa. 
4. Sul danno come condizione obiettiva di punibilità.
5. La realizzazione del danno ai soci


1. La vicenda

La presente analisi prende le mosse da una complessa vicenda, di cui provvedimento supra riportato costituisce solo uno dei momenti. Un socio di minoranza di una s.r.l. si determinava ad esercitare il diritto di controllo previsto dall’articolo 2476, comma secondo, del codice civile. A tal fine, si recava presso la sede della società e chiedeva all’amministratore notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di poter consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, nonché di trarre copia di parte della documentazione richiesta.

L’amministratore impediva al socio l’esercizio del diritto di ispezione, costringendo il medesimo a rivolgersi in via d’urgenza, per ben tre volte, al Tribunale. Il Tribunale ordinava, quindi, alla società e all’amministratore di mettere a disposizione del ricorrente tutta la documentazione richiesta e di consentirne la copia.

Ciò nonostante, l’amministratore, nel corso dei successivi accessi dei professionisti delegati dal socio alla sede sociale, continuava ad ostacolare il legittimo esercizio del diritto di controllo. Il socio, pertanto, proponeva querela nei confronti dell’amministratore, ravvisando nella sua condotta gli estremi dei reati di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, di cui all’articolo 388 c.p., nonché di impedito controllo, di cui all’articolo 26251 c.c..


1.2. Il Pubblico Ministero, tuttavia, chiedeva l’archiviazione ai sensi dell’articolo 408 c.p.p., ritenendo che la condotta descritta in querela non fosse idonea ad integrare le fattispecie incriminatrici, atteso, quanto al 1° comma dell’articolo 388 c.p., che non emergeva il compimento di atti fraudolenti né, per la fattispecie di cui al capoverso, che il provvedimento del giudice civile concernesse gli oggetti tassativamente indicati.

Quanto all’articolo 2625 c.c., secondo l’interpretazione operata dalla Procura, non si sarebbe trattato di un caso rientrante nell’ambito di applicazione della fattispecie delittuosa, bensì di una mera violazione amministrativa, anch’essa prevista ai sensi della norma in parola, non emergendo né essendo stato dedotto il presupposto per la penale rilevanza di fatto, ovverosia la causazione di un danno ai soci.

In sede di opposizione, tali assunti sono stati specificamente, quanto infruttuosamente, criticati.

Non appariva, infatti,  condivisibile l'argomento secondo il quale,  per la fattispecie di cui al 2° comma, il provvedimento del giudice civile non riguarderebbe  gli oggetti tassativamente indicati. In effetti, nella previsione normativa rientrano espressamente i provvedimenti cautelari riguardanti la difesa della proprietà, del possesso o del credito, senza che in riferimento a quest’ultimo sia espressa alcuna limitazione ai soli provvedimenti di sequestro, sicché devono intendersi ricompresi anche i provvedimenti d'urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. riguardanti la difesa della proprietà, del possesso o del credito2.

È inoltre necessario dar conto del recente intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione3. Al di là del tenore letterale del primo comma della norma in questione, che richiede la commissione di atti fraudolenti, sussisteva, infatti, un contrasto sulla questione se per la sussistenza del reato previsto dall’art. 388, comma secondo, c.p. fosse sufficiente che la condotta elusiva corrispondesse a una mera inottemperanza o al semplice rifiuto di eseguire il provvedimento giudiziale, oppure se occorresse un comportamento commissivo diretto ad ostacolare l’esecuzione del provvedimento o, ancora, se sia necessario distinguere la condotta di elusione secondo la natura dell’obbligo da eseguire, cioè se si trattasse di obbligo di fare o di non fare4. Le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto nei seguenti termini: il mero rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall’articolo 388, comma secondo, c.p. non costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, a meno che l’obbligo imposto non sia coattivamente ineseguibile, richiedendo la sua attuazione la necessaria collaborazione dell’obbligato, poiché l’interesse tutelato dall’art. 388 c.p. non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali, bensì l’esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione.

Orbene, a parere di chi scrive, il comportamento che l’amministratore deve tenere e l’attività che deve porre in essere, al fine di permettere l’esercizio del diritto di controllo da parte dei soci, sono infungibili. Nessuna forma di esecuzione forzata potrà, infatti, permettere al socio di accedere alla documentazione amministrativa e contabile, di conoscere ed utilizzare le password segrete necessarie per accedere ai file contenenti la documentazione, della quale il medesimo abbia diritto (e titolo esecutivo) di prendere visione e di trarre copia.


1.3. Avverso la richiesta di archiviazione, il socio proponeva opposizione al Giudice per le indagini preliminari, che tuttavia respingeva la domanda di prosecuzione delle indagini, con riguardo a entrambi i reati. Si rilevava infatti, in primo luogo, che l’ipotizzato reato di cui all’articolo 388 c.p., non poteva ricorrere nel caso denunciato, in quanto non risultava né individuata né denunciata alcuna attività fraudolenta, bensì una mera inottemperanza al provvedimento ex articolo 700 c.p.c. emesso dal giudice civile. Per quanto attinente all’ipotesi di cui al secondo comma, invece, secondo l’interpretazione del G.I.P. deve ritenersi che la norma incriminatrice, nel fare richiamo alle misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito, faccia riferimento ai provvedimenti apprestati dalla legge proprio a tutela di alcuno di questi diritti, o situazioni di fatto, come il possesso. Nel caso di specie, invece, il provvedimento ottenuto in sede civile appare meramente prodromico rispetto all’eventuale accertamento della stessa sussistenza di un diritto di credito, estrinsecandosi, esclusivamente, nel sanzionare l’obbligo, per gli organi societari, di consentire al socio di esercitare una attività di controllo sulla gestione, che in via meramente eventuale potrebbe condurre all’accertamento di irregolarità costituenti titolo per l’esercizio di una azione di responsabilità o comunque risarcitoria.

Propriamente, tuttavia, il diritto all'ispezione  di cui all'art. 2476 c.c. è attribuito al socio funzionalmente all'esercizio dell'azione sociale di responsabilità e di revoca dell'amministratore che compia gravi irregolarità, così ricostruendo il sistema dei controlli nella s.r.l., nella quale, com'è noto, più non trova applicazione la previsione di cui all'art. 2409 c.c., ossia la denuncia al tribunale. L'azione di responsabilità di cui all'art. 2476 c.c. è azione diretta a far valere un credito risarcitorio. La misura cautelare accordata era, in conclusione, diretta proprio alla tutela del credito.

A essere contestata era altresì la sussistenza del reato di cui all’articolo 2625 c.c., fondata sull’osservazione che, per la sussistenza del reato, si richiede non una mera ipotesi di danno, bensì l’avvenuta causazione di un danno ai soci, ciò che nella specie non era stato nemmeno dedotto, essendosi il denunciante limitato ad ipotizzare che dal controllo contabile ed amministrativo intrapreso avrebbero potuto emergere condotte generatrici di responsabilità (allo stato, peraltro, non emerse né ipotizzate nello specifico). Nella struttura sanzionatoria bipartita della norma sull’impedito controllo il danno ai soci costituisce in effetti il discrimine tra responsabilità penale e responsabilità amministrativa.


1.4. Il socio presentava dunque un esposto al Prefetto, ritenendolo l’autorità amministrativa competente ad irrogare la sanzione amministrativa prevista dal primo comma dell’articolo 2625 c.c. Anche il Prefetto declinava, tuttavia, la propria competenza, affermando che la competenza a decidere in materia non è attribuibile a tale Ufficio, atteso che la violazione amministrativa dell’articolo 2625 c.c. primo comma e successive modificazioni, riveste aspetti di carattere contabile-finanziario. Più propriamente, pertanto, ad avviso del Prefetto, la richiesta avrebbe potuto essere inoltrata, per le valutazioni di merito, agli Uffici Finanziari.


1.5. Il socio, quindi, seguendo le indicazioni date dal Prefetto, si rivolgeva all’Agenzia delle Entrate, che, a seguito di un’interrogazione interna, rispondeva negativamente in relazione all'esposto del socio, con articolata motivazione, precisando quanto segue. Il testo novellato dell'articolo 2625 (come modificato dall'articolo 1, comma 1, del d.lgs. 1 aprile 2002, n. 61,) prevede sì che gli amministratori che, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo o di revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi sociali o alle società di revisione, siano puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 euro, “tuttavia il punto fondamentale che rileva sta nell’individuazione del soggetto legittimato ad irrogare siffatta sanzione; più in particolare, non pare allo scrivente Ufficio che tale soggetto possa essere identificato nell'Agenzia delle Entrate”.

Innanzitutto, si osservava come nel decreto istitutivo dell'Agenzia ne venga individuata la competenza generale e funzionale con riferimento ai soli rapporti afferenti le entrate tributarie erariali (si confronti, in particolare, l'articolo 62 del d.lgs. n. 300/995). Anche per quanto concerne il potere di irrogare sanzioni, i decreti legislativi 471 e 472, emananti nell'anno 1997, in funzione del riordino del sistema sanzionatorio tributario, limitano tale attribuzione in capo all'Agenzia delle Entrate ai soli rapporti di natura fiscale. Altre disposizioni, infine, attribuiscono all'Agenzia delle Entrate un potere di controllo e di repressione limitatamente alle ipotesi ivi specificatamente contemplate (ad esempio le sanzioni agli intermediari).

Ciò posto, occorre individuare i caratteri della sanzione prevista dall'articolo 2625 c.c. e di conseguenza stabilire se essa possa essere ricondotta nel genus delle sanzioni tributarie. L'interesse tutelato dalla norma in esame si concreta nel diritto ad esercitare il regolare potere di controllo societario da parte dei soci, degli organi sociali e delle società di revisione. La ratio della disposizione sta nella necessità di garantire l'interesse al regolare e libero svolgimento della funzione di controllo. Soggetti passivi destinatari di tale tutela vengono quindi individuati nei soci, negli altri organi sociali o infine nelle società di revisione.

Appare chiaramente come l'interesse dell'Erario, seppur astrattamente coincidente con il diritto al "buon funzionamento degli organi sociali", se ne differenzi chiaramente per qualità e modalità. Circa il primo aspetto, ciò che rileva sarebbe la lesione di norme di natura fiscale-tributaria e non di precetti civilistici posti a tutela del controllo interno o esterno della società. In secondo luogo, viene rilevato, l'attività di controllo (e di repressione) dell’Amministrazione finanziaria prevede modalità e garanzie imperativamente stabilite a tutela del particolare svolgimento del rapporto tra le parti, caratterizzato dall'instaurarsi di un procedimento spiccatamente amministrativo.

Da ciò  discende, secondo la ricostruzione operata dall’Agenzia delle Entrate, che la sanzione contemplata dall'articolo 2625 c.c., posta a presidio di interessi ex iure privatorum, non possa certo essere ricondotta nella categoria delle sanzioni tributarie. Di conseguenza, come già sopra accennato, l'Agenzia delle Entrate non risulta essere legittimata ad irrogare la sanzione de qua, in assenza di previsioni testuali.

Per completezza d'analisi, nel provvedimento di rigetto dell’esposto si sottolinea che l'evidente difficoltà nello stabilire la competenza in ordine all'asserita violazione della norma di cui all'articolo 2625 c.c. discende dal fatto che il d.lgs n. 61 del 2002, nel depenalizzare il reato di impedito controllo (di cui all'articolo 2623, punto 3, c.c.6 nel testo vigente prima della riforma) non ha previsto un decreto attuativo che individuasse gli Uffici competenti a ricevere il rapporto, come invece era accaduto per la depenalizzazione operata dalla legge 689/1981.


2. L’attuale articolo 2625 c.c.

Con l’introduzione dell’attuale disposizione, di cui all’articolo 2625 c.c., il reato di impedito controllo è stato in parte depenalizzato. Più esattamente, la riforma dei reti societari ha comportato lo sdoppiamento della fattispecie di impedito controllo in due distinte figure, illecito amministrativo prima e delitto poi7, all’interno della medesima disposizione.

Ciò ha indotto8 a ritenere che si sia evidenziata una diversità nel bene giuridico tutelato dalle due fattispecie. In effetti, un certo rilievo ha avuto la circostanza che sia la stessa Relazione governativa al d.lgs. 61 del 20029 a far corrispondere alla distinzione tra le due forme di illecito una diversa individuazione del bene giuridico tutelato: l’illecito amministrativo mirerebbe a salvaguardare il regolare esercizio del diritto di controllo, mentre l’illecito penale sarebbe posto a tutela del patrimonio10. Una simile interpretazione, tuttavia, va temperata dalla necessità di non sminuire il disvalore insito nel fatto, illecito, dell’impedire il controllo da parte dei soci.

In questo senso, la scelta di depenalizzare la figura base ha sollevato notevoli perplessità, in quanto non solo ad essa non corrisponde una più lieve significatività del fatto sotto il profilo del disvalore11 ma, per giunta, la tutela del regolare funzionamento della società non può considerarsi strumentale solo rispetto agli interessi patrimoniali dei soci, essendo, viceversa, naturalmente finalizzata anche alla salvaguardia degli interessi dei creditori, rimasti invece irragionevolmente esclusi dalla sfera di protezione penale della norma12.

Sembra, in ogni caso, inopportuna la scelta di aver rinunciato alla sanzione penale in assenza di un danno ai soci. Il ruolo svolto dai soci, infatti, con l’eccezione dell’ipotesi di vigilanza esterna svolta dalle autorità pubbliche, assume un ruolo centrale nell’ambito di tutte le attività di controllo delle società13. A tale proposito, verranno svolte, in questa sede, alcune considerazioni finalizzate a dimostrare come l’elemento del danno possa in realtà essere concepito come una causa obiettiva di punibilità14.

Si tratta, inoltre, di comprendere, da un lato, se la previsione di un illecito amministrativo a tutela dell’attività di controllo interno delle società si sia rivelata efficace e, dall’altro, se la fattispecie di reato vada a tutelare solo diritti patrimoniali in senso stretto o se alla patrimonialità del danno possa darsi un’interpretazione più ampia, collegata alla lesione di diritti amministrativi dei soci, pur sempre legati ad una partecipazione societaria.

Quanto a quest’ultimo aspetto, occorre premettere che un certo peso assume la Relazione al d.lgs n. 61 del 2002, laddove enuncia expressis verbis che «oggetto di tutela è il patrimonio»15. Non è tuttavia l’unica interpretazione possibile e probabilmente neanche la più lineare, stante il mancato riferimento alla patrimonialità del pregiudizio,  espressamente previsto in altre ipotesi delittuose, come ad esempio gli artt. 2622, 2623, 2624, per restare all’interno del Capo I del Titolo XI del Libro V del codice civile.


3. Considerazioni de iure condito sull’art. 2625 c.c.

Da quanto emerso dalla prassi, non pare azzardato ritenere che la nuova fattispecie di impedito controllo abbia comportato non già una parziale depenalizzazione, quanto piuttosto una totale impunità del fenomeno. Infatti, non solo appare estremamente difficile, alla luce dei nuovi orientamenti propiziati dalla riforma dei reati societari, che tra le sue linee guida ha proprio la tutela del patrimonio, anche solo immaginare quando dalla condotta illecita16 degli amministratori derivi un danno patrimoniale per i soci; ma neppure la sanzione amministrativa, sussidiaria e residuale, d’altro canto, pare trovare alcuna applicazione, a causa di una carenza normativa.

A quest’ultimo proposito si rileva che la Suprema Corte17 si è espressa nel senso di escludere che sussista un obbligo, in capo al  giudice penale che accerti l’inapplicabilità del reato di impedito controllo, di trasmettere gli atti alla autorità amministrativa competente ad applicare le sanzioni in ordine all'illecito depenalizzato. Ciò è stato motivato in ragione della insussistenza di qualsivoglia disposizione transitoria del d.lgs. n. 61 del 2002, la quale preveda un tale obbligo, unitamente all’osservazione che il legislatore, laddove ha ritenuto necessaria tale trasmissione, ha dettato un'espressa previsione, posto che detto obbligo si pone in contrasto con il principio di irretroattività della sanzione amministrativa sancita dall'art. 1 della legge n. 689 del 1981, che non può essere derogato se non nelle ipotesi tassativamente previste18.

A queste conclusioni, tuttavia, possono essere mosse alcune considerazioni critiche.


3.2. Quanto alla inapplicabilità della sanzione penale, la richiesta di archiviazione poggia infatti su di una ricostruzione della fattispecie che  si ritiene debba essere rimeditata. Che al socio sia stato impedito il controllo nei termini di cui ai provvedimenti del Tribunale e, prima ancora, della norma in questione, non viene posto in dubbio dal Pubblico Ministero, le cui conclusioni muovono invece dalla ritenuta inesistenza del danno.

Orbene, occorre considerare che il delitto di cui al capoverso viene integrato qualora dal fatto descritto al primo comma discenda un danno, non necessariamente e direttamente patrimoniale, in capo ai soci19. È infatti chiaro che un danno può essere tanto patrimoniale che non patrimoniale; per giunta la condotta tipizzata dall'art. 2625 c.c. non può risultare in sé produttiva di un danno patrimoniale, poiché, in ogni caso, essa vale a mascherare un difetto di informazione o a precludere l'accertamento di irregolarità commesse dagli amministratori, rivestendo così una funzione strumentale all'occultamento di precedenti o successivi fatti lesivi, ai quali più propriamente appare riconducibile il pregiudizio per i soci20. Ritenere che il danno ai soci, cui l’articolo 2625 c.c. lega l’applicabilità della sanzione penale, debba essere solamente quello patrimoniale, anche se perfettamente conforme alle linee guida della riforma dei reati societari, appare condannare ad una tacita abrogazione il secondo comma della disposizione in esame.


3.3. Quanto all’applicabilità della sanzione amministrativa, anch’essa apparsa anestetizzata nel riscontro con la prassi, qualche elemento utile all’individuazione dell’organo competente ad irrogare la sanzione prevista dal primo comma dell’art. 2625 c.c. potrebbe essere ricavato dalla lettura sistematica delle norme di cui alla legge n. 689 del 1981, al D.P.R. n. 571 del 1982, al D.Lgs. n. 206 del 2005 e al D.P.R. n. 43 del 2008.

L’art. 17 della L. n. 689/1982 stabilisce che il funzionario o l'agente che ha accertato la violazione, deve presentare rapporto all'ufficio periferico cui sono demandati attribuzioni e compiti del Ministero nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione o, in mancanza, al Prefetto.

A sua volta, l’art. 1 del D.P.R. n. 571/1982 indica gli uffici periferici dei Ministeri ai quali deve essere presentato il rapporto previsto dall'art. 17, primo comma, della L. n. 689/1982.

Tuttavia, il predetto art. 1 non contempla alcuna norma che attribuisca la competenza ad irrogare la sanzione di cui ci si sta occupando: non alle Prefetture, competenti a conoscere, tra l’altro, di ogni altra disposizione del vigente testo unico delle leggi di pubblica sicurezza e del relativo regolamento di esecuzione per le violazioni depenalizzate dalla legge 24 novembre 1981, n. 689; non agli Uffici provinciali dell'industria, del commercio e dell'artigianato, competenti, per quanto qui potrebbe rilevare, per le infrazioni in materia di accesso alle attività commerciali e di esercizio delle medesime e per la violazione delle norme sulla pubblicità legale delle società di capitali21.

L’art. 2, tuttavia, pare attribuire al Prefetto una competenza residua, per le violazioni di norme relative a materie di competenza statale, quando l'ordinamento dei rispettivi Ministeri, alle cui attribuzioni siano comunque riconducibili le materie inerenti alle violazioni stesse, non preveda uffici periferici. In tal caso, specifica la norma, il rapporto è comunque presentato al Prefetto.

Infine, l’art. 6 del DPR n. 43/2008 attribuisce alle direzioni del Dipartimento del tesoro l’irrogazione di sanzioni amministrative, anche avvalendosi delle Direzioni territoriali dell'economia e delle finanze, per violazioni connesse a fattispecie di riciclaggio, usura, mancata dichiarazione di trasferimento all'estero di denaro contante e titoli al portatore, finanziamento del terrorismo, embarghi finanziari; gestione del relativo contenzioso.

Nessuna specifica indicazione sulla competenza ad irrogare le sanzioni in materia societaria è fornita, dunque, dalla legislazione vigente.

È stato, tuttavia, osservato in ordine ad un altro reato depenalizzato a seguito della riforma del 2002, ossia l’omessa convocazione dell’assemblea di cui all’art. 2631 c.c., che l’avvenuta depenalizzazione rende comunque applicabile alla fattispecie la disciplina generale degli illeciti amministrativi prevista dalla L. 24.11.1981, n. 689, la quale è stata a sua volta modificata dal D.Lgs. 30.12.1999, n. 507, in attuazione dei principi direttivi previsti dalla L. 25.6.1999, n. 20522.

In particolare, è stato rilevato in dottrina, per quanto riguarda la L. n. 205 del 1999, che l’art. 7 reca una rubrica generica, trasformazione di reati in illeciti amministrativi, imposta peraltro dalla sua natura di norma contenitore. Resta il dato insuperabile dell’eterogeneità delle materie interessate, che ha poi offerto il destro alla discussione parlamentare per (cercare di) aggregare al carro del provvedimento alcuni settori assai delicati, come il falso in bilancio, i reati societari in generale, l’illecito finanziamento ai partiti23. Proseguono tali Autori, trattando delle competenze degli uffici amministrativi, specificando che “resta ferma in caso di mancata indicazione espressa, la competenza generale e residuale del Prefetto individuata dall’art. 17 comma 1 della l. n. 689/1981”24.

Sembra, dunque, che in tutti i casi di depenalizzazione, qualora manchi una norma che individui espressamente l’organo amministrativo competente ad irrogare la sanzione, la competenza sia del Prefetto.


4. Sul danno come condizione obiettiva di punibilità

Parte della presente riflessione merita di essere spesa sulla possibilità  di interpretare la locuzione “se la condotta ha cagionato un danno ai soci” non già come condotta del delitto, bensì quale condizione obiettiva di punibilità. Tanto permetterebbe, infatti, di eliminare alcune delle difficoltà applicative della norma penale, nella parte in cui non è possibile dimostrare che i gestori di una società abbiano impedito ai soci l’esercizio del diritto di controllo, con la consapevolezza di  cagionare un danno.

La formula utilizzata dalla disposizione penale, se la condotta ha cagionato un danno ai soci, sembra  in effetti indicare che si sia in presenza di una causa obiettiva di punibilità25. Ciò tuttavia comporta un problema di non poco momento, se solo si consideri che dalla sussistenza o meno del danno deriva la necessità della tutela penale per il bene giuridico26. Conseguentemente, sembrerebbe trattarsi di una condizione obiettiva di punibilità cosiddetta intrinseca, in quanto il disvalore cui è connessa la sanzione penale è costituito proprio dall’offesa al bene tutelato dal riferimento al danno27. D’altro canto, anche in mancanza di un danno ai soci, la condotta è comunque illecita, il che sembra indicare che, in realtà, non ci si trovi di fronte a due beni giuridici diversi, tutelati, rispettivamente, al primo e al secondo comma.

Preme, quindi, di verificare se, in relazione alla disposizione in esame, si abbia a che fare con una condizione obiettiva di punibilità o meno, tenuto anche conto che va respinta la classificazione delle condizioni obiettive di punibilità in intrinseche ed estrinseche, e dovendosi invece considerare condizioni di punibilità solo queste ultime28. Ora, secondo un'opinione diffusa29, le condizioni obiettive di punibilità svolgerebbero una duplice funzione politico-criminale, che consiste nel delimitare la punibilità per ragioni di opportunità, condizionandola al verificarsi di certi eventi e nel sottoporre al principio di legalità anche la previsione di tali eventi condizionanti. Si tratta, quindi, di una scelta del legislatore, di arrestare, cioè, l’intervento punitivo dello Stato di fronte a un certo comportamento, che verrà sanzionato soltanto qualora si verifichi un’ulteriore condizione. È, poi, considerazione del tutto evidente che una condizione costituisce un “precipitato di valori”, sia pure esterni rispetto a quelli costitutivi del reato30.

Secondo un’altra ricostruzione31, la funzione delle condizioni obiettive di punibilità va invece individuata nell’esigenza, di ordine general preventivo, di allargare la punibilità sottraendo l'evento, che costituisce la condizione, all'area della colpevolezza e quindi alla difficoltà dell’accertamento ad essa legata32. La condizione obiettiva di punibilità va intesa come un avvenimento esterno al fatto di reato, distinto sia dalla condotta criminosa che dall'evento tipico, e che può essere causato da un’azione, volontaria o involontaria, del colpevole, oppure di terzi. Pertanto, anche prima del realizzarsi della condizione, il reato è già perfetto e ha già espresso il suo intero disvalore33.

Il punto problematico del reato condizionale, tuttavia, è costituito proprio dalla necessità  di distinguere la condizione dagli elementi costitutivi del fatto. Tradizionalmente emergono due criteri di distinzione. Sotto un primo profilo si suole indicare il dolo quale indice dell’esclusione dell’elemento condizionale. Sotto un diverso profilo, si afferma, poi, che la condizione sarebbe estranea all’agente anche sulla base del rapporto di causalità materiale. Orbene, sull’affidabilità del primo criterio è lecito nutrire qualche dubbio. L’articolo 44 del codice penale dispone infatti che il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto. Quindi, il fatto di trovarsi dinnanzi a un elemento che possa essere in concreto coperto dal dolo non comporterà la necessaria conclusione, secondo cui quell’elemento non potrà mai configurare una condizione obiettiva di punibilità, dal momento che la legge non esclude che la condizione, in concreto, possa anche essere voluta34.

Rimane ora da verificare se il nesso di causalità possa essere utilizzato quale strumento di discriminazione, giacché, nel caso in esame, è pacifico che sia necessario un rapporto causale tra condotta ed evento. Ciò, tuttavia, potrebbe non impedire di qualificare tale evento come condizione obiettiva di punibilità. In effetti, il riscontro della prassi, sviluppatasi in relazione a casi assolutamente indiscussi di condizioni obiettive di punibilità, dimostra come questi elementi possano pacificamente risultare connessi alla condotta35.

Venendo al reato in parola, se si considera che il bene tutelato viene offeso qualora sia realizzato un danno ai soci e che da ciò consegue una sanzione penale, occorre considerare, altresì, che la sanzione penale colpisce chi ha tenuto un comportamento identico a quello di chi viene punito con la sanzione amministrativa quando, anche solo per cause estranee alla sua volontà, si realizza l’elemento del danno.

Non sembra, tuttavia, possibile considerare che un danno, specialmente un danno patrimoniale, come lo qualifica la Relazione, si produca attraverso semplici condotte di impedito controllo36. Queste ultime, infatti, possono semplicemente aggravare un danno riconducibile a diverse condotte gestorie, a cui può essere finalizzato l’ostacolo ai controlli sociali. In questo senso appare evidente come il danno di cui al secondo comma della disposizione in esame non possa costituire un elemento della fattispecie penale, perché ne è – strutturalmente – esterno.

La costruzione della norma penale in esame, tuttavia, non permette un’efficiente tutela, poiché, anziché svolgere una funzione anticipatoria rispetto ad altri reati societari, finirebbe per richiedere la commissione anche di altre condotte illecite, le quali, se polarizzano in sé un disvalore, sono probabilmente già autonomamente sanzionabili, con problemi di concorso formale tra norme. Si potrebbe, in alternativa, ipotizzare una situazione, nella quale l’aver ostacolato i controlli sociali abbia ritardato l’insorgere della consapevolezza, nei soci, che l’amministratore fosse, seppur in totale buona fede, completamente inadeguato a svolgere i propri compiti gestori e che da ciò sia derivato un danno: ecco che, allora, l’unica condotta penalmente sanzionabile sarebbe quella di impedito controllo. Ma ridurre a tal punto l’ambito di tutela della disposizione penale in esame non è certo conforme alla ratio della norma37.

È, tuttavia, possibile un’ulteriore riflessione. Cercando di ricondurre la condizione di punibilità a estrinseca, si è notato, in effetti, che è ben possibile individuare un disvalore nella stessa condotta di impedimento, anche senza che ci sia un danno. D’altro canto, questo indica sia che è stata solo una scelta di opportunità del legislatore non considerare tale condotta penalmente punibile, sia che il bene giuridico tutelato dal primo e dal secondo comma della disposizione in esame è il medesimo.

La condizione obiettiva di punibilità rappresentata dal danno sarebbe, dunque, stata inserita non solo per elevare la soglia del penalmente rilevante, dato che il diritto penale costituisce una extrema ratio, ma altresì nella consapevolezza che il disvalore della fattispecie sia già pienamente rappresentato dalle condotte di cui al primo comma.


5. La realizzazione del danno ai soci

Una breve riflessione merita, non da ultimo, il tema della natura del danno, al quale è subordinata l’esistenza stessa del reato di cui al secondo comma dell’articolo 2625 c.c.

Si ritiene che, in effetti, affinché si possa configurare la figura delittuosa di cui al comma secondo dell’art. 2625 c.c., il danno che viene causato al socio, a cui è impedito il controllo, debba avere natura patrimoniale, ovverosia debba pregiudicare il patrimonio sociale38.

Di conseguenza, il danno al patrimonio sociale si sostanzia in un danno alla quota del socio, che vede la propria partecipazione diminuire di valore.

Un danno patrimoniale per il socio, tuttavia, può derivare anche dalla lesione dei diritti che la quota sociale comprende.

Infatti, la quota non rappresenta solo una parte in percentuale del capitale sociale, ma include tutta una serie di diritti39, quali il diritto alla distribuzione degli utili, il diritto di voto, di nomina degli amministratori, di modificare l’atto costitutivo, di decidere di compiere operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale, di esercitare l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, di chiedere informazioni agli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione.

L’impossibilità  di esercitare uno di questi diritti, ossia, nel caso che ci riguarda, il diritto di informazione e controllo40, comporta una diminuzione del valore della quota, che viene a trovarsi priva del fondamentale diritto di controllo sull’operato degli amministratori, prodromico, tra l’altro, all’esercizio dell’azione di responsabilità e al corretto e consapevole esercizio del diritto di voto.

È evidente, infatti, che il valore della partecipazione sociale non è dato solo dalla situazione economico patrimoniale della società, ma anche dall’insieme dei diritti e dei poteri che la legge riconosce al socio e dalla possibilità di esercitarli effettivamente.

Se, dunque, è pacifico che una quota che escluda la partecipazione agli utili o il diritto di voto non ha, in pratica, nessun valore, non si vede, insomma, per quale ragione dovrebbe mantenere inalterato il proprio valore una partecipazione che non consente al socio di esercitare alcun controllo sui soggetti che gestiscono la società e che, in sostanza, ne decidono le sorti. Conseguentemente, a opinione di chi scrive, il danno patrimoniale ai soci è realizzato anche qualora la partecipazione sociale subisca una compressione a causa del comportamento degli amministratori.

Il riferimento al patrimonio di ciascun socio, di cui la quota sociale è espressione, altro non fa, in senso perfettamente conforme agli intenti della riforma dei reati societari, che privatizzare la scelta di attivare l’intervento penale, come denota la perseguibilità a querela del delitto in parola.

Nel caso, invece, in cui non siano i soci, in qualità di persone offese, a sollecitare la reazione penale, questa è esclusa. Dal momento che, però, anche la trasparenza costituisce un bene giuridico che il legislatore della riforma ha ritenuto necessario tutelare, rimane pur sempre la possibilità che sia irrogata, per la medesima condotta illecita, una sanzione amministrativa.

A tale ultimo proposito si ricorda che vi è chi, in dottrina41, ammette che, nell’ipotesi in cui la querela non venga presentata, ovvero sia proposta e successivamente rimessa, il fatto risulti comunque punibile come illecito amministrativo42.

D’altro lato, i rapporti tra illecito amministrativo ed illecito penale, nel caso in cui si propenda per un’interpretazione della fattispecie penale, come quella supra prospettata, che ne faccia sostanzialmente coincidere l’ambito di applicazione con quella di illecito amministrativo, continuerebbero a essere regolati dal principio di specialità stabilito dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981, per cui la sanzione amministrativa non troverà applicazione ove ricorrano l’applicabilità del delitto previsto dal secondo comma dell’art. 2625 c.c..

In tal modo si ribadisce, conseguentemente, la residualità dell’illecito amministrativo, e si rafforza la tutela accordata dall’ordinamento all’esercizio del diritto di controllo dei soci.

Dovrebbe, peraltro, considerarsi che, attraverso la predisposizione di un simile meccanismo non è, in realtà, attribuita ai soci la facoltà di determinare l’applicazione del delitto in luogo della sanzione amministrativa, ciò che di per sé può apparire come una grave anomalia. Occorre piuttosto porre in rilievo la circostanza che è il legislatore, ogni qual volta che subordina la perseguibilità di un reato alla proposizione di una querela, a realizzare una scelta basata su motivi di opportunità. Nel caso in cui la medesima condotta, poi, rimanga punibile, anche se a titolo diverso, in caso di mancata proposizione della querela, altro non fa che indicare il grande rilievo che assume, per il diritto societario, l’esercizio del diritto di controllo.

 

§

 

Il Giudice

Letti gli atti del procedimento penale […] per i reati di cui agli articoli 388 comma 2° C.p. e 2625 c.c.; rilevato che non è stata iniziata l'azione penale; esaminata la richiesta di archiviazione formulata dal Pubblico Ministero in data 12/11/2007; vista l'opposizione all'archiviazione proposta dalla parte offesa In data 21/11/2007; sentite le parti in camera di consiglio all'udienza del 28/12/2007;

OSSERVA

Deve preliminarmente affermarsi l'ammissibilità della proposta opposizione, pur non essendo stati indicati  specifici temi di indagine, infatti, si deve riconoscere che la valutazione del giudice richiesto dell'archiviazione deve estendersi anche alla manifesta infondatezza della notitia criminis, nella specie non ravvisabile ictu oculi alla stregua delle articolate argomentazioni in diritto.

Nel presente procedimento si tratta di due distinte ipotesi di reato.

In primo luogo è ipotizzato il reato di cui all'art. 388 c.p.. Per quanto emerge dalla narrativa dei fatti esposta nell'atto di querela, si deve escludere la ricorrenza dell'ipotesi di cui al primo comma della norma incriminatrice, posto che non è individuata o denunciata alcuna attività fraudolenta, bensì una mera inottemperanza al provvedimento ex art. 700 c.p.c. emesso dal giudice civile. Per quanto attiene all'ipotesi di cui al secondo comma, deve ritenersi che la norma incriminatrice, nel fare richiamo alle "misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito" faccia riferimento ai provvedimenti apprestati dalla legge proprio a tutela di alcuno di questi diritti (o situazioni di fatto, come il possesso). Nel caso di specie il provvedimento ottenuto in sede civile appare meramente prodromico rispetto all’eventuale accertamento della stessa sussistenza di un diritto di credito, estrinsecandosi esclusivamente nel sanzionare l'obbligo per gli organi societari di consentire al SOCIO una attività di controllo sulla gestione, che in via meramente eventuale potrebbe condurre all'accertamento di irregolarità costituenti titolo per l’esercizio di una azione di responsabilità o comunque risarcitoria. La giurisprudenza di legittimità allegata dalla difesa dell'opponente, non appare pertinente in tale prospettiva, essendo relativa al diverso aspetto della natura dell'atto elusivo idoneo a concretare il reato in parola, aspetto che qui non viene in rilievo, non essendo il provvedimento di cui si assume l'elusione rientrante tra quelli tipici previsti dalla norma.

Viene contestato altresì il reato di cui all'art. 2625 c.c.. Con riferimento a tale ipotesi, appare sufficiente osservare che per la sussistenza del reato si richiede non una mera ipotesi di danno, bensì l'avvenuta causazione di un danno ai SOCI, che nella specie non è nemmeno dedotto, essendosi il denunciante limitato ad ipotizzare che dal controllo contabile ed amministrativo intrapreso avrebbero potuto emergere condotte generatrici di responsabilità (allo stato, peraltro, non emerse né ipotizzate nello specifico).

Visto l'art. 409 c.p.p.

P.Q.M.

Dispone l'archiviazione del procedimento e ordina la restituzione degli atti al Pubblico Ministero.

Treviso, 29 dicembre 2007

 
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