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La delega di funzioni PDF Print E-mail
Autore: dr. spec. Giorgio Saccone   
L'imputazione della responsabilitàNella moderna società "globalizzata" la complessità dell'attività di impresa, sia individuale che gestita in forma societaria, e la specializzazione richiesta per adempiere correttamente alle molteplici incombenze previste dalla vigente normativa, rendono poco proponibile la figura dell'imprenditore factotum, che si occupi cioè di tutti gli aspetti dell'attività,  e richiedono piuttosto, in misura sempre crescente, la delega di talune responsabilità  a collaboratori, interni o esterni all'azienda.Laddove vengano in gioco profili di responsabilità penale, occorre allora  verificare con attenzione quali effetti possa avere nei confronti dei vari protagonisti della vicenda  la particolare divisione dei compiti e l'allocazione delle competenze operata all'interno dell'azienda, considerando che il legislatore ha previsto nella materia che ci occupa quasi esclusivamente reati propri, che richiedono cioè nel soggetto attivo la qualifica di "imprenditore" o di "datore di lavoro". {mosgoogle right}1. L'imputazione della responsabilitàNella moderna società "globalizzata" la complessità dell'attività di impresa, sia individuale che gestita in forma societaria, e la specializzazione richiesta per adempiere correttamente alle molteplici incombenze previste dalla vigente normativa, rendono poco proponibile la figura dell'imprenditore factotum, che si occupi cioè di tutti gli aspetti dell'attività,  e richiedono piuttosto, in misura sempre crescente, la delega di talune responsabilità  a collaboratori, interni o esterni all'azienda.Laddove vengano in gioco profili di responsabilità penale, occorre allora  verificare con attenzione quali effetti possa avere nei confronti dei vari protagonisti della vicenda  la particolare divisione dei compiti e l'allocazione delle competenze operata all'interno dell'azienda, considerando che il legislatore ha previsto nella materia che ci occupa quasi esclusivamente reati propri, che richiedono cioè nel soggetto attivo la qualifica di "imprenditore" o di "datore di lavoro". Il problema è complesso e delicato: da una parte, infatti, è inammissibile consentire una generale impunità per illeciti spesso anche di notevole gravità ed impatto sociale, dall'altra è necessario salvaguardare il fondamentale principio della responsabilità personale. E' pertanto indispensabile chiarire in quale misura operi in questo ambito la delega di funzioni.Da un punto di vista formalistico la delega non potrebbe avere alcuna effettiva rilevanza,  giacché la norma chiama a rispondere del reato solo chi ricopra nell'impresa (o nell'ente) una posizione che lo qualifichi come "imprenditore" (o "amministratore" - teoria della funzione), o, secondo altri, chi ne sia "legale rappresentante" (teoria della rappresentanza)  ai sensi della normativa extrapenale.Ma  questi criteri sono stati respinti sia in dottrina che in giurisprudenza, poiché determinerebbero una inammissibile "responsabilità di posizione", ed allora, mutando prospettiva, l'attenzione si è concentrata sulle mansioni effettivamente svolte, anche a prescindere da una delega formale. Si è così sostenuto che debba rispondere dell'illecito colui che si trova  nella posizione giuridica o di fatto  di ledere o porre in pericolo l'interesse tutelato dalla norma incriminatrice, a prescindere dalla qualifica ricoperta o dalla mancanza di una formale suddivisione di compiti all'interno dell'azienda, risultando piuttosto decisivo l'effettivo esercizio dei poteri e l'assunzione degli obblighi che si accompagnano normalmente alla qualifica extrapenale di riferimento. Le critiche mosse a questa teoria tuttavia si appuntano soprattutto sul vulnus che una così lata interpretazione delle fattispecie di reato proprio infliggerebbe al principio di tassatività. Senza contare che potrebbe determinare una concentrazione verso il basso della responsabilità, ponendola in capo all'ultimo terminale delle strategie aziendali: il mero esecutore. Una terza tesi, allora, mediando tra le prime due, addebita la responsabilità a "colui che, nella struttura dell'ente, sulla base delle norme di organizzazione, risulta titolare di poteri sufficienti (non in modo soltanto formale) a garantire l'osservanza delle norme penali" . Ed è proprio nell'ambito di questa teoria, condivisa da buona parte della dottrina e della giurisprudenza, che può trovare spazio la delega di funzioni, distinguendosi tuttavia tra fattispecie commissive e fattispecie omissive.     

E' infatti soprattutto per queste ultime, per lo più reati propri, sanzionanti l'inadempimento di un obbligo di facere gravante specificamente sul soggetto qualificato, che si pone in modo stringente il problema dell'efficacia della delega di funzioni.


2. I requisiti della delega di funzioni

La dottrina e la giurisprudenza hanno lungamente dibattuto sul tema della delega di funzioni  e la elaborazione che ne è seguita ha delineato con precisione i requisiti, soggettivi ed oggettivi, di validità.

Si è così preliminarmente operata la fondamentale distinzione tra delega di esecuzione e delega di funzioni propriamente detta . Con la prima il titolare dell’obbligo giuridico affida ad un sottoposto compiti di mera attuazione delle proprie decisioni, mantenendo pienamente la propria posizione di garante e le responsabilità che ne derivano. La delega di funzioni si caratterizza invece per l’attribuzione di autonomi poteri deliberativi ad un soggetto, il delegato, che non ne era originariamente titolare.

Si è poi stabilito, sotto il profilo soggettivo, che il delegato debba avere capacità ed idoneità tecnica sufficienti  e non debbano esservi ingerenze da parte del datore di lavoro, il quale non deve aver avuto conoscenza della negligenza o della sopravvenuta inidoneità del delegato , né aver ricevuto da questi richieste d'intervento.

Per quanto riguarda il profilo oggettivo, invece, si è richiesto affinché la delega non risulti artificiosa o fraudolenta  che le dimensioni dell'impresa siano tali da giustificare la necessità di decentrare compiti e responsabilità  e che il loro trasferimento sia comunque effettivo, con attribuzione al delegato di piena autonomia decisionale e di gestione, ed adeguata disponibilità economica e di mezzi materiali .

Devono inoltre sussistere specifiche disposizioni statutarie, oppure norme interne, che disciplinino il conferimento della delega di cui deve essere data comunque adeguata pubblicità.

La delega, infine, deve avere un contenuto specifico e puntuale, e fornire certezza della data e della provenienza .

In relazione agli aspetti più strettamente formali, si individuano in giurisprudenza tre diversi orientamenti.

Alcune pronunce, infatti,  sposano la soluzione della essenzialità della forma: per cui "la delega deve intervenire mediante atto formale in cui risultino documentati in modo incontrovertibile il soggetto, i presupposti ed i contenuti della delega" , deve essere documentata per iscritto,  e deve essere prevista da preesistenti e puntuali norme interne. 

Una isolata pronuncia , poi, in modo più rigoroso, considera necessaria anche la pubblicizzazione della delega, mediante annotazioni statutarie o altre equivalenti forme comunque idonee a consentirne l'integrale conoscenza all'esterno dell'azienda.

Infine un terzo orientamento , minoritario, è per la libertà della forma, pur richiedendo un  accertamento rigoroso dell'effettivo rilascio della delega e del contenuto della medesima, giacché "non occorrono prove formali che dimostrino la delega ad altri delle funzioni", ma basta la semplice prova testimoniale.

Tale ultima tesi appare la più convincente: infatti il libero convincimento del giudice non può nel processo penale trovare ostacolo in vincoli formali esorbitanti dalla necessità di ottenere una prova genuina e non  equivoca della effettiva esistenza e contenuto della delega.


3. L'efficacia liberatoria

Anche ove la delega risulti validamente rilasciata, tuttavia, rimane da stabilire se il delegante sia con ciò solo esonerato dalla responsabilità  o rimanga comunque vincolato sotto il profilo della culpa in vigilando .

Esistono due principali orientamenti.

Una prima tesi ritiene che l'imprenditore, nonostante la delega,  per il ruolo di garante della legalità del funzionamento dell'azienda che gli impone la legge, rimanga, sul piano oggettivo, responsabile del rispetto degli obblighi penalmente sanzionati . L'eventuale esonero da responsabilità riguarderebbe pertanto solo il piano soggettivo, operando nella misura in cui, in relazione alle concrete circostanze (dimensioni dell'azienda, complessità e livello di tecnicismo dei processi produttivi, etc.), sia ritenuto non esigibile l'adempimento  di tale obbligo di controllo da parte dell'onerato (ad impossibilia nemo tenetur) .

L'obbligo di garanzia sarebbe poi più stringente e penetrante nei casi in cui si tratti di norme che individuano adempimenti posti soltanto a carico del datore di lavoro/imprenditore, mentre, se gli adempimenti sono posti anche a carico dell'ausiliario designato , il comportamento del delegato assumerebbe rilevanza per il delegante solo se questi venisse  a conoscenza  della violazione usando una diligenza commisurata alle dimensioni dell'azienda, al grado di autonomia effettivamente attribuito al delegato e alla sua qualificazione tecnico-professionale. Sicché il ruolo di garante dell'imprenditore non sarebbe realmente trasferibile senza il trasferimento della posizione stessa a cui inerisce .

Tale assunto non è però condiviso da quanti  ritengono che il trasferimento delle funzioni abbia piuttosto un necessario effetto modificativo sul contenuto dell'obbligo anche sotto il profilo oggettivo . Per cui, di regola, sarebbe il solo delegato a dover rispondere degli obblighi inerenti alle funzioni assegnategli, anche se poi le concrete circostanze potrebbero determinare l'eventuale riespandersi della posizione di garanzia che con la delega ha subito siffatti cambiamenti strutturali.

Così, nel caso in cui l'imprenditore venga a conoscenza (non importa come) che stia per verificarsi un illecito penale a causa delle omissioni dei collaboratori cui aveva delegato le funzioni, o sia da questi richiesto un suo intervento, non essendo gli stessi in grado di provvedere autonomamente, egli dovrà attivarsi per impedire l'evento o provvedere all'intervento richiesto, pena risponderne ex art. 40 c.p.. Così come sarà responsabile ogni qual volta si ingerisca nella gestione della delega.

Qualora invece egli sia realmente ed effettivamente estraneo agli adempimenti delegati, sicché non si presenti neppure l'occasione per un suo intervento, non potrà in nessun caso essere chiamato a risponderne, neppure per omessa vigilanza.

Anche la giurisprudenza appare attestata su posizioni pressoché identiche.

Secondo un primo indirizzo, pur in presenza di una delega, residuerebbero in capo al garante originario obblighi non delegabili di controllo e vigilanza sull’organizzazione e sull’operato dei delegati, di cui quindi risponderebbe per culpa in vigilando.

Essi sarebbero particolarmente estesi e penetranti, e dovrebbero essere attuati anche predisponendo opportune attività di vigilanza,  secondo alcune pronunce . Per altre, più recenti e numerose,  potrebbero limitarsi alle scelte di vertice e di politica aziendale, tralasciando gli aspetti tecnici ed operativi .

Un secondo recente orientamento giurisprudenziale è invece ostile alla tesi della culpa in vigilando, ed ha sostanzialmente sposato la tesi di FIORELLA. Sostiene infatti che l’esercizio di un controllo da parte del delegante sulle attività delegate vanificherebbe la funzione stessa della delega, che è 'precipuamente quella di trasferire in capo ad altri le funzione di controllo su determinati aspetti dell’attività aziendale, così rendendo quel controllo effettivo. E lungi dal lasciar sopravvivere un dovere di controllo in capo al delegante, siffatta delega comporta piuttosto il dovere del delegato, in determinati casi e in funzione delle variabili previsioni contenute nello statuto o nell’atto medesimo di delega, di riferire al delegante su quelle situazioni nelle quali egli non abbia la concreta possibilità di incidere nel senso voluto' .

4. Ipotesi applicative

Detto questo in generale, passando ad esaminare le singole ipotesi in cui classicamente ha maggiore rilevanza la delega di funzioni, si scopre come in materia ambientale la giurisprudenza pare ritenere assolutamente eccezionale la rilevanza della delega: sia perché sarebbe particolarmente intenso il dovere di controllo da parte del responsabile dell’impresa, sia per la stretta connessione degli illeciti in oggetto con le scelte legate alle politiche di impresa .

Anche in materia tributaria i giudici ammettono raramente l'efficacia esimente della delega. Gli obblighi tributari, infatti, sono strettamente personali, poiché riguardano il patrimonio proprio o quello direttamente gestito, e le responsabilità per la loro violazione gravano comunque sul garante originario: il rappresentante legale dell'ente. Infatti, anche se, ad esempio, sono altri concretamente incaricati di compilare le varie dichiarazioni fiscali, è sempre l'interessato che le sottoscrive e ne assume la paternità: in questa materia è ammessa solo la delega di attuazione.

Fa eccezione il caso in cui risulti provato che il soggetto in questione sia in realtà un "uomo di paglia" .

In materia di sicurezza sul lavoro, invece, determinate forme di delega sono addirittura previste dalla legge (Dlgs. 626/1994), che fa specifico obbligo anche di avvalersi, per determinate incombenze, di figure professionali con competenze specifiche (es. Medico competente).

Inoltre la divisione dei compiti nell'ambito dell'impresa trova espressamente concreta ed effettiva rilevanza, in quanto la normativa individua una diretta posizione di garanzia in carico ai responsabili delle singole unità aziendali, ai dirigenti ed ai preposti, cioè a soggetti diversi dal legale rappresentante.

Rimangono non delegabili da parte del datore di lavoro alcuni adempimenti  specificamente individuati, quali, ad esempio, la valutazione dei rischi e la predisposizione delle necessarie misure per la tutela della sicurezza.

Nell'ambito della materia societaria, la giurisprudenza ha individuato una particolare posizione di garanzia in capo ad amministratori e sindaci, in relazione all'impedimento della commissione di reati (ex art. 40 co 2 c.p.,), che non sarebbe delegabile.

In particolare gli amministratori non potrebbero trasferire la suddetta responsabilità sull'amministratore delegato , mentre i sindaci potrebbero delegare singole attività ispettive, ma non l'esercizio dei compiti di vigilanza e controllo.

In fine, particolarmente rigorosa è la giurisprudenza sui reati commessi a mezzo stampa.

Il direttore od il vice direttore responsabile sono chiamati a rispondere dei reati commessi da terzi per mezzo della pubblicazione che essi gestiscono (art. 57 c.p.), in caso abbiano omesso il controllo sul contenuto degli articoli (reato proprio colposo di evento) e salvo il caso di concorso nel reato.

La giurisprudenza più risalente riconosceva al direttore il diritto alle ferie, ma non attribuiva a tale assenza l'idoneità ad escludere la responsabilità penale di cui al suddetto art. 57 c.p. non integrando una ipotesi di forza maggiore. Solo attuando la procedura di sostituzione prevista dalla normativa sulla stampa, anche per il breve periodo delle ferie, il direttore avrebbe potuto esimersi dai suoi compiti di vigilanza: in mancanza, ove il suo nome continuasse a comparire sul giornale quale responsabile, rimaneva penalmente responsabile .

Secondo la giurisprudenza più recente, invece, ' il direttore responsabile, in vista della sua assenza nel periodo in cui usufruisce del diritto al godimento delle ferie annuali, deve adoperarsi affinché sia assicurato il controllo della pubblicazione da parte di persona munita di adeguata capacità professionale che lo sostituisca ufficialmente; che l'esclusione della responsabilità discende da dall'esercizio del diritto; che una volta assicurato detto controllo, l'addebito al direttore assente costituirebbe imputazione a titolo di responsabilità obiettiva'. E' allora sufficiente ' la preventiva indicazione nello stesso giornale della persona che lo sostituisce in modo che sia ricostituita una struttura dell'organico del giornale, in via provvisoria, tale da assicurare il controllo, e sia data la possibilità di individuare la persona che risponde del mancato controllo' .
 
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