Il principio di inutilizzabilità presente nel procedimento penale, ed espresso dall'art. 191 del codice di procedura penale, non trova applicazione nel diritto tributario, e in particolare nell'accertamento che si fondi su elementi acquisiti in sede penale. L'orientamento della giurisprudenza, anche se spesso con contrapposizioni sulla concezione o meno di tale principio, è quello di non permettere una censura...

di elementi acquisiti con modalità irrituali, concedendo agli uffici fiscali la piena utilizzabilità delle notizie, dati e documenti provenienti dalle indagini penali. La sentenza della Cassazione n. 25167 del 2010, ribadisce tale visione ponendo, compatibilmente alle precedenti pronunce della stessa Corte, alcuni punti al centro della discussione: l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria e la tutela del segreto istruttorio.

La giurisprudenza tributaria si è spesso interrogata sull'esistenza o meno di un principio, nel diritto tributario, analogo a quello presente nel codice di procedura penale ed espresso dall'art. 191, in quanto la sua assenza pone la giurisprudenza nella condizione di dover, caso per caso, valutare la sussistenza o meno di tale principio, riconosciuto dalla stessa, anche in precedenti sentenze, come principio immanente nell'ordinamento giuridico (Cass. Sentenza n. 16424 del 2002).

Nell'ambito degli accertamenti tributari e delle indagini che attengo ad essi, la normativa fiscale permette il trasferimento di dati e notizie dalle indagini penali agli uffici tributari a fronte di una autorizzazione dell'autorità giudiziaria(art. 63 d.p.r. n. 633 del 1972, e art. 33 d.p.r. n. 600 del 1973 rispettivamente decreto iva e decreto sulle imposte dirette), che deve essere preventiva alle indagini stesse. La mancanza di tale atto dovrebbe esaurirsi in una inutilizzabilità degli elementi acquisiti in sede penale, in quanto, vista nell'ottica amministrativa, si andrebbe dunque ad invalidare gli atti successivi e collegati.

Ma la giurisprudenza, e la sentenza conferma questo indirizzo “inquisitorio”, ha dimostrato come l'autorizzazione del magistrato penale è prevista a tutela della riservatezza delle indagini penali, non essendovi quindi una finalità di tutela del contribuente o del corretto svolgimento dell'accertamento.

Le prove irritualmente acquisite potranno perciò essere utilizzate non essendovi nel caso di specie alcuna problematica concernente la tutela del contribuente, come nel caso dell'art. 52 d.p.r. n. 633 del 1972 in materia di accessi, in cui entrano in gioco lesioni di diritti costituzionalmente tutelati.

La sentenza in esame perciò sottolinea che “nel processo tributario il giudice può legittimamente fondare il proprio convincimento anche sulle prove acquisite nel giudizio penale ed anche nel caso in cui questo sia stato definito con una pronuncia non avente efficacia di "giudicato opponibile" in sede giurisdizionale diversa da quella penale, purché proceda ad una propria ed autonoma valutazione, secondo la regole proprie della distribuzione dell'onere della prova nel giudizio tributario, degli elementi probatori acquisiti nel processo penale, i quali possono, quantomeno, costituire fonte legittima di prova presuntiva."(Cass. 12577/2000;17037/2002; 8772/08, 4306/10).

L'orientamento della giurisprudenza vede perciò, come unico rimedio di fronte a tale vizio, e quindi la mancanza dell'autorizzazione che dovrebbe far scattare una inutilizzabilità degli elementi acquisiti in sede penale,come unico rimedio, ma questo non ristabilisce la tutela nei confronto del contribuente, quello di sanzionare in sede disciplinare o anche penale i soggetti che hanno compiuto tale attività in dispregio delle procedure previste dalla normativa fiscale.

Per ora perciò la giurisprudenza, trovando nella tutela del segreto istruttorio del procedimento penale la propria via di fuga, ritiene utilizzabili nei procedimenti di accertamento tributario elementi acquisiti irritualmente, riconoscendo una irritualità ma non sanzionandola come avviene nel processo penale con l'art. 191 c.p.p.

Da questa considerazione, emergono una serie di contraddizioni giuridiche e bisogna chiedersi se il principio di inutilizzabilità potrà nel diritto tributario trovare una ragion d'essere attraverso la via maestra: la via legislativa, colmando perciò una lacuna che fa accendere, caso per caso, una analisi minuziosa della normativa tributaria arrivando spesso a conclusioni contrapposte.