Quando i coniugi cinesi che vivono in Italia si rivolgono al Giudice italiano per chiedere il divorzio, il criterio di collegamento da applicare è quello contemplato dall’art. 31 della Legge n. 218/1995 e cioè quello della legge nazionale dei coniugi, essendo entrambi di nazionalità cinese.
Infatti il Giudice italiano dovrà applicare, sotto l’aspetto sostanziale, la legge cinese, mentre, sotto l’aspetto processuale dovrà applicare la legge italiana, quale lex fori. Orbene, poichè l’ordinamento cinese non prevede l’istituto della separazione personale dei coniugi, per i coniugi cinesi è possibile chiedere in Italia direttamente il divorzio, così come avviene in Cina, in quanto ciò non contrasta con l’ordine pubblico italiano.

Si ricorda che anche il nostro ordinamento prevede alcuni casi in cui si prescinde dalla separazione e si può chiedere direttamente il divorzio, secondo quanto stabilito dall’art. 3 Legge n. 898/1970 così come modificato dalla Legge n. 74/1987.

In Cina, come in Italia, esiste sia il divorzio congiunto che il divorzio giudiziale.

Orbene, per il divorzio congiunto le parti devono recarsi all’Ufficio per la Registrazione del Matrimonio e presentare istanza di divorzio.

L’Ufficio, esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, verificata la loro effettiva volontà di divorziare e l’esistenza di appropriate disposizioni in tema di figli e di beni, rilascia il certificato di divorzio.

Tra la documentazione da presentare all’Ufficio competente deve essere compresa la Convenzione di divorzio, la quale deve contenere, tra l’altro, le disposizioni  sul mantenimento dei figli.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 17 del Regolamento sulla Registrazione dei matrimoni, la mancanza di accordo dei coniugi sul mantenimento dei figli o sulle misure di sostegno del coniuge in eventuale stato di indigenza o sulle disposizioni patrimoniali o sull’adempimento di eventuali obbligazioni contratte, è da annoverarsi tra le cause d’impedimento alla presa in esame del caso da parte dell’Ufficio. In mancanza di accordo, si può proporre domanda di divorzio direttamente presso il Tribunale Popolare il quale, esaminato il caso ed esperito inutilmente il tentativo di conciliazione, prosegue il procedimento fino all’emanazione della sentenza che concede o nega il divorzio. Inoltre dall’art. 38 della Legge sul Matrimonio della Repubblica Popolare Cinese (articolo aggiunto con l’emendamento del 2001 e che prevede, tra l’altro, che il genitore che non mantiene direttamente i figli ha il diritto di far loro visita, l’altro ha il dovere di collaborare), si evince che in Cina non esiste l’istituto dell’affidamento condiviso. Infatti riguardo all’affidamento del figlio minore, vi è da dire che se il figlio minorenne non ha superato i 3 anni di età, egli viene di sicuro affidato alla madre per il problema dell’allattamento.

Se, invece, è  di età superiore ai 3 anni, in base all’accordo raggiunto dai genitori, può essere affidato indifferentemente al padre o alla madre.

In mancanza di accordo, decide il Tribunale Popolare che affida il figlio a quello tra i genitori che reputa più idoneo, considerando l’interesse del figlio, ma mai ad entrambi i coniugi congiuntamente come avviene in Italia.

Nell’ipotesi di divorzio chiesto in Italia da coniugi cinesi, nonostante in Cina non sia riconosciuto il diritto del minore alla bigenitorialità, ritengo che si possa applicare il nostro “affido condiviso” in presenza di accordo dei genitori.

Infatti, nell’ordinamento cinese, da applicare in Italia ai sensi dell’art. 31 della Legge n. 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato, in materia di divorzio congiunto si dà molta importanza all’accordo delle parti  relativamente ai figli. Di conseguenza, pur non essendo previsto in Cina l’affidamento condiviso, un eventuale accordo sull’affido congiunto, non è vietato dalle norme di diritto cinese.

Diversamente, in caso di disaccordo, l’attribuzione in Italia della potestà genitoriale non ad entrambi i genitori bensì ad uno solo di essi in modo esclusivo in via prioritaria e non in via del tutto eccezionale, è possibile in quanto tutto ciò non contrasta con l’ordine publico italiano, dal momento che anche la Legge 8-2-2006 n. 54 che ha profondamente innovato la previgente disciplina, al fine di assegnare al genitore non affidatario (normalmente il padre) un ruolo di maggiore rilevanza, ha previsto la possibilità dell’affidamento del figlio minore ad uno solo dei genitori in via esclusiva e con provvedimento motivato.