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La tratta di persone nel diritto internazionale PDF Print E-mail
Autore: dr. Giuseppe Paccione   
Il fenomeno della tratta di persone è a tutti gli effetti una forma di schiavitù moderna. Rispetto alla schiavitù cosiddetta “storica”, cioè quella che ha trovato il massimo sviluppo a partire dal XV secolo e fino al secolo XIX, la nuova schiavitù presenta caratteristiche radicalmente differenti: su tutte l’illegalità di quest’ultima rispetto alla legalità della prima, e l’attuale non-consenso della popolazione al prodursi del fenomeno, di contro al largo benestare della società di un tempo.


Ciò che accomuna le “due schiavitù”, tuttavia, è l’essenziale carattere economico del fenomeno: già Carlo Marx definiva gli schiavi “macchine del mondo antico” e Eric Williams indicava “nei profitti della tratta e del lavoro degli schiavi africani la fonte fondamentale e quasi esclusiva dell’accumulazione del capitale necessario al decollo della rivoluzione industriale”.

Oggi il commercio di “merce umana” ai fini di sfruttamento costituisce un mercato criminale che frutta, alle organizzazioni criminali, dai sette ai tredici miliardi di dollari l’anno. A differenza della schiavitù storica, che si basava quasi esclusivamente su esigenze di lavoro servile, la schiavitù moderna nasce e si sviluppa su una domanda e un’offerta praticamente inesauribili: da un parte, infatti, l’oggetto persona è una risorsa di cui non mancherà la disponibilità, dall’altra le esigenze che stanno alla base della domanda di questo mercato possiedono una forza e un potere che difficilmente verranno meno nel tempo. Se il principale obiettivo, infatti, è quello dell’appagamento economico dei trafficanti, esistono anche ulteriori esigenze che alimentano la tratta: una su tutte il bisogno sessuale, il quale possiede un’attrattiva apparentemente inappagabile. Come vedremo nel primo capitolo, le zone di reclutamento dei nuovi schiavi sono i Paesi poveri, soprattutto quelli che hanno subito il crollo rapidissimo e inatteso delle condizioni di vita, in seguito, di norma, a un mutamento di regime o al passaggio da un regime all’anarchia di fatto o al coinvolgimento in una guerra. Siamo di fronte, quindi, all’altra faccia dell’immigrazione: non più, o non solo, l’equazione tra immigrato clandestino e criminale, ma principalmente quella tra immigrato e vittima.

Più che di tratta di persone, in ogni caso, sarebbe più corretto parlare di tratta di “corpi umani viventi”, intendendo con questa locuzione, l’uomo svuotato della propria personalità: non a caso, infatti, ci si riferisce alla “merce umana” per indicare l’oggetto di tale mercato. Dal punto di vista del trafficante, la principale caratteristica che differenzia la persona oggetto di tratta, dalle altre merci trafficate, quali possono essere le armi, la droga o le sigarette, è il fatto che la “merce umana” è dotata di volontà e di parola, qualità scomode, da annullare attraverso la violenza, l’inganno, il ricatto. Il corpo umano viene sfruttato con sistematicità e ritmi ancora più intensi rispetto a quelli utilizzati con i “vecchi schiavi”, e il profitto economico, sempre più spietatamente, è al centro degli interessi dei trafficanti e degli sfruttatori. Oltre che a fini sessuali, talvolta il corpo umano è usato per scopi ancora più aberranti: “c’è l’ipotesi che parti del corpo possano essere prelevate, senza il permesso della persona interessata, oppure con un consenso estorto, o con il ricorso a metodi violenti, per essere utilizzate ed impiegate come pezzi di ricambio di organi per persone facoltose che sono nelle liste d’attesa nelle cliniche private o nelle città dei Paesi più ricchi e che non hanno nessuna intenzione di rimanere a lungo nelle liste d’attesa”.

La tratta di persone è un fenomeno nuovo, con caratteristiche ancora, in parte, non del tutto riconoscibili: senza dubbio ha raggiunto dimensioni enormi e preoccupanti.

Non esistono ancora, nonostante la grande attenzione che negli ultimi anni il fenomeno ha raggiunto, sufficienti fonti che riescano a individuare con precisione i dati riguardanti la tratta, né per quanto concerne la dimensione numerica del fenomeno, né rispetto alle modalità utilizzate dalle organizzazioni criminali nella prassi: le cifre, come avremo modo di vedere, oscillano troppo. Questa difficoltà è dovuta alla principale caratteristica della tratta che consiste nella sua continua mutevolezza: in tempi rapidi cambiano i soggetti, i flussi, i mezzi, le destinazioni. Al mutare delle legislazioni preventive e repressive degli Stati nei quali si svolge la tratta, il mercato delle persone si adatta con una flessibilità sorprendente. Per questo motivo sono essenziali, ai fini della repressione del fenomeno, una ricerca e un’attenzione continue alla sua evoluzione, e soprattutto l’utilizzo di strumenti normativi capaci, da una parte, di affrontare la tratta nonostante i suoi repentini cambiamenti e, dall’altra, dotati di validità in tutto il territorio in cui operano le organizzazioni criminali. Il Protocollo delle Nazioni Unite sulla tratta sembra possedere queste caratteristiche, in quanto si basa su una definizione del fenomeno precisa e nello stesso tempo ampia, ma soprattutto tale definizione dovrebbe avere la prerogativa di essere universalmente riconosciuta.

 
L’espressione tratta delle persone indica il fenomeno criminale consistente nel reclutamento, trasporto e successivo sfruttamento a fine di lucro di esseri umani. La tratta rientra nella più ampia fattispecie del traffico di esseri umani che comprende ulteriori e differenti aspetti non propriamente rientranti nella tratta di persone, ma ad essa legati.

Le vittime del traffico sono: 1) persone in fuga dal sottosviluppo e in ricerca del lavoro, in cui aspirazione economica e sociale e disagio politico confluiscono; 2) persone, spesso donne e bambini, rapite o attirate con promesse di lavoro dalle organizzazioni criminali; 3) persone in fuga dalla persecuzione, dalla violenza, dalla guerra.

Le cause che originano il traffico di esseri umani sono riconducibili a due categorie: i push factors che spingono a far ricorso al traffico e i pull factors che rendono attraente la meta occidentale. Tra i primi, innanzitutto, compare la situazione economica di povertà. In particolar modo in alcuni Paesi africani e asiatici (e più in generale nei Paesi cd. del Terzo Mondo) le condizioni di vita delle persone sono a livelli bassissimi: questo fattore unito ad una crescita demografica incontrollata e all’impoverimento di interi settori sociali causato dalla liberizzazione economica, ha fatto crescere esponenzialmente l’offerta di potenziali schiavi e nel contempo ne ha abbassato il prezzo. Nelle realtà di questi Paesi, ma anche dei Paesi dell’Est europeo, dopo il crollo dei regimi governanti si è affermato un nuovo modello economico che ha smantellato le precedenti protezioni sociali seppure minime ed elementari, portando a fallimento i sistemi di welfare e causando inevitabilmente un ulteriore impoverimento nella popolazione.

Va inoltre menzionata, tra i fattori che alimentano l’espansione del traffico di esseri umani, la presenza di guerre tra Stati o di guerre civili. Il sorgere di un conflitto armato comporta una reazione a catena di gravi conseguenze difficilmente arrestabile: in primo luogo si crea un’instabilità politica che genera a sua volta mancanza di lavoro e di conseguenza povertà. Nei casi in cui la guerra è accompagnata da conflitti etnici o religiosi ne scaturisce automaticamente la discriminazione di una parte della popolazione e talvolta la vera e propria disintegrazione di stati multiculturali con danni incalcolabili per l’economia dei Paesi coinvolti. Relativamente alla tratta delle donne a scopo di sfruttamento sessuale si considera causa del fenomeno l’ineguaglianza socio-economica delle donne nei loro Paesi d’origine. A questi fattori si aggiungono, poi, l’aumento di catastrofi naturali, la distruzione progressiva dei maggiori ecosistemi e il relativo surriscaldamento del pianeta, risultati del sistema economico industriale. Tutte queste situazioni spingono da una parte le persone a migrare, dall’altra formano per i trafficanti un enorme “bacino di raccolta di schiavi”.

I pull factors fungono, invece, da spinta per le persone a fare ricorso alle organizzazioni criminali che gestiscono il traffico, affinché permettano loro di giungere nei Paesi occidentali. In essi le persone, abbagliate “dal miraggio di una esistenza fantasmagorica e spumeggiante come quella trasmessa quotidianamente trasmessa e promessa dalle televisioni”, vedono le condizioni adatte per rifarsi una vita. Inoltre negli Stati cd. occidentali i migranti potranno trovare assistenza sociale globale, sistemi di governo democratici, stabilità politica e sociale. Paradossalmente la spinta a migrare proviene anche dagli stessi Paesi ricchi nei quali le persone che ci vivono non sono più disposte ad esercitare lavori particolarmente rischiosi o per i quali è indispensabile molta forza fisica.

La criminalità che organizza e gestisce il traffico di esseri umani è necessariamente a carattere transnazionale. La struttura organizzativa complessiva che raggruppa i criminali che operano nel settore può essere definita come un sistema criminale integrato all’interno del quale possiamo distinguere tre diversi livelli. Al primo livello operano le cosiddette organizzazioni etniche: esse si occupano di pianificare e gestire lo spostamento dal Paese di origine al Paese di destinazione della “merce umana”. In una perfetta logica di imprenditorialità i capi di queste organizzazioni non vengono in contatto con le persone trafficate: si occupano esclusivamente di gestire i capitali, stabilire i prezzi, finanziare i costi della migrazione; inoltre scelgono i fornitori di determinati servizi e con essi stipulano le condizioni contrattuali, operative e di subappalto; gestiscono infine le fondamentali relazioni con rappresentanti del mondo politico, burocratico, diplomatico, soprattutto con azioni di tipo corruttivo. Le organizzazioni etniche gestiscono i flussi provenienti dall’Asia, dal Sub-continente indiano, dall’Africa e dall’Est europeo.

Al secondo livello si pongono le organizzazioni che operano nei territori strategici, situati cioè nelle zone di confine tra i diversi Paesi di passaggio o di destinazione. Le organizzazioni etniche affidano alle organizzazioni di livello medio la fase operativa del viaggio che consiste nel: fornire documenti falsi, corrompere i funzionari addetti al controllo transfrontaliero, scegliere le rotte adeguate e le modalità di trasporto più opportune, ospitare i clandestini in attesa di essere trasferiti.

Esse non si occupano della fase vera e propria di trasferimento, ma forniscono le indicazioni pratiche alle organizzazioni di livello inferiore. Per quanto riguarda l’Italia le più importanti sono quelle costituite dai passeurs sloveni e dagli scafisti albanesi: entrambe sono specializzate nel gestire la ricezione e il trasporto di massa, via terra e via mare, degli immigrati provenienti dall’Asia, dall’Estremo e Medio Oriente e dall’Europa dell’Est.

Il terzo livello, infine, è costituito da organizzazioni minori operanti sia nelle zone di transito, sia in quelle di confine. Esse rispondono alle richieste delle organizzazioni di livello intermedio, ma anche alle autonome iniziative di singoli migranti o di piccoli gruppi. Queste organizzazioni, molto più numerose di quelle analizzate in precedenza, si occupano materialmente di ricevere e smistare i clandestini, di curarne il passaggio attraverso i luoghi di confine e di consegnare la “merce” agli emissari di altre organizzazioni minori o ai rappresentanti delle organizzazioni etniche.

 
Sono distinguibili in maniera chiara tre fasi nel processo del traffico di esseri umani: il reclutamento che avviene nel Paese d’origine; il trasporto fino al Paese di destinazione; lo sfruttamento, tipico del fenomeno di tratta, che avviene di norma nel Paese di destinazione. La fase del reclutamento presenta due modalità differenti nella forma, ma alquanto simili nella sostanza. Il fattore discriminante tra le due consiste nel consenso del migrante ad essere condotto nel Paese di destinazione: qualora la relazione tra trafficante e trafficato abbia origine dalla domanda proveniente dal futuro clandestino, o qualora esso si dichiari consapevole che verrà successivamente sfruttato dall’organizzazione criminale che gestisce il traffico (cd. “con sensualità nello sfruttamento”), in questi casi non è propriamente corretto parlare di reclutamento, ma più precisamente si tratta di una risposta ad una richiesta di servizio di trasporto, seppur illegale. Nel caso in cui, invece, le persone vengano assoldate, o talvolta letteralmente rapite, per mezzo del ricatto, dell’inganno e della violenza, allora siamo di fronte al reclutamento nel senso stretto del termine, che è caratteristica peculiare del fenomeno di tratta. È di fondamentale importanza sottolineare, comunque, che in entrambi i casi le persone vengono considerate vittime del traffico, in primo luogo perché nella quasi totalità dei casi non si tratta di libero consenso, ma di un consenso condizionato dai fattori precedentemente analizzati o ottenuto con l’inganno; in secondo luogo, perchè nella pratica i trafficanti utilizzano, in ogni caso, mezzi e modalità di trasporto alquanto offensivi della dignità personale.

In particolar modo la violenza costituisce un elemento fondamentale per l’instaurazione di un rapporto di sudditanza della vittima nei confronti del suo sfruttatore: attraverso questo strumento le organizzazioni criminali ottengono il dominio assoluto della persona trafficata. La violenza consiste, nella fase del reclutamento, nel rapimento delle vittime e, nelle successive fasi, nell’esercizio continuato di abusi fisici, sessuali e psichici di ogni tipo. L’inganno è il metodo più subdolo e probabilmente più efficace per reclutare le vittime e ottenere il loro consenso, dal momento che agisce sui sentimenti della persona, alla quale viene prospettato un futuro in cui potrà soddisfare i propri desideri di emancipazione e di benessere. Le situazioni nelle quali l’inganno trova terreno favorevole sono la povertà materiale e culturale delle vittime, il loro stato di bisogno, la loro assenza di fiducia negli altri, l’incapacità di orientarsi nel nuovo territorio, l’impossibilità di poter disporre di reti sociali composte di connazionali che possano sostenere materialmente e psicologicamente le persone trafficate. I principali metodi nei quali si concretizza l’inganno consistono nel proporre alle vittime un lavoro onesto con l’offerta di un salario sostanzioso (impensabile per chi rimane in patria) o l’instaurazione di falsi legami affettivi tra la vittima (che è donna nella maggior parte dei casi) e il trafficante che in seguito costringerà la ragazza a prostituirsi per “mantenere la famiglia”. Il ricatto, infine, è utilizzato, insieme alla violenza, per creare nella vittima uno stato di totale asservimento psico-fisico nei confronti del padrone, ma serve, anche, ai criminali, a salvaguardare la loro impunità imponendo alla persona trafficata di mantenere un comportamento omertoso ai fini di evitare azioni violente sulla sua persona o sui familiari rimasti in patria.

Il trasporto fino al Paese di destinazione si realizza con mezzi diversi a seconda della rotta da seguire e delle tappe da effettuare. L’ingresso nel Paese di destinazione avviene via mare utilizzando gommoni (tipico della criminalità albanese) o carrette del mare per gli spostamenti più lunghi. I trasferimenti via terra si effettuano principalmente in auto, in pullman o in tir dotati di un doppio fondo dove nascondere i clandestini.

In alcune rotte piuttosto lunghe (p.e. Cina – Europa) è utilizzato anche il mezzo del treno: in questo caso le organizzazioni criminali forniscono ai migranti documenti falsi già prima del viaggio per evitare che vengano individuati ai controlli del personale ferroviario. Infine, per i viaggi molto lunghi (p.e. Medio Oriente – Stati Uniti), il traffico avviene per via navale o aerea utilizzando grandi e piccoli scali aeroportuali. Anche nella fase di trasporto è possibile individuare due modalità operative differenti: nel caso del semplice favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, l’ingresso nel paese di destinazione avviene in forma apparentemente legale, in quanto i migranti vengono dotati di documenti falsi; nella tratta, invece, le organizzazioni ricorrono a modalità illegali, trasportando le persone in situazioni disumane e ricorrendo frequentemente a stupri individuali e collettivi.

Le rotte utilizzate dalle organizzazioni criminali si dividono in due categorie: quelle che portano i clandestini dal “Sud” al “Nord” del mondo (cd. verticali) e quelle che si muovono lungo un asse trasversale “Sud – Sud” (cd. orizzontali). Delle prime fanno parte principalmente le rotte verso gli Stati Uniti, verso l’Europa occidentale e verso il Giappone; tra le seconde, le più importanti sono quelle che si diramano all’interno del continente asiatico in particolare dirette verso il Sud-Est e il Medioriente. In Europa si giunge attraverso le rotte baltica, est europea, centro europea, balcanica, africana e asiatica; negli Stati Uniti principalmente dall’America del Sud e dal Sud Est asiatico.

L’arricchimento economico, sfrenato e senza apparenti limiti, costituisce la finalità primaria per le organizzazioni criminali dedite al traffico di esseri umani. Per raggiungere lo scopo, le organizzazioni pongono in essere una serie di attività (cd. finalità secondarie o connesse) tutte preposte al soddisfacimento della finalità primaria. Solamente attraverso il dominio del territorio di azione, infatti, il capillare controllo della “concorrenza” e attraverso l’utilizzo di mezzi e modalità sempre più sofisticati, le organizzazioni criminali possono garantirsi la tranquillità nel mercato e la conseguente disponibilità totale del guadagno economico che deriva dal trasporto e dallo sfruttamento delle persone.

Nel caso del semplice contrabbando di clandestini, l’arricchimento delle organizzazioni criminali consiste nel prezzo che i migranti pagano alle stesse organizzazioni per essere trasportati. Anche nel caso del servizio illegale di trasferimento fino al Paese di destinazione, le fasi di reclutamento e di trasporto sono spesso connotate da violenza, inganno e ricatto. Tuttavia in questo caso non compare, di norma, il successivo sfruttamento sistematico e a scopo di lucro della persone trafficata, ma tale sfruttamento avviene solo nella misura e nei casi in cui il migrante non riesca a colmare col denaro il debito contratto con i trafficanti.

La principale fonte di arricchimento consiste nello sfruttamento successivo all’arrivo nel Paese di destinazione degli esseri umani trafficati: questa caratteristica è peculiarità esclusiva del fenomeno di tratta.. Anche, ma soprattutto, in questa fase le organizzazioni criminali utilizzano, nei confronti delle vittime, gli strumenti della violenza, dell’inganno e del ricatto descritti in precedenza, alla cui descrizione rimandiamo. I mercati nei quali vengono inserite le persone oggetto di sfruttamento sono vari: senza dubbio il più fiorente è quello legato allo sfruttamento sessuale e in particolare alla prostituzione femminile e minorile. La situazione più gravi dal punto di vista dei numeri, è senz’altro quella dei continenti asiatico e africano: l’espandersi del fenomeno in queste zone è, in primo luogo, dovuto alle normative adottate dai governi dei Paesi coinvolti, le quali hanno favorito il traffico di esseri umani fomentando il razzismo e la xenofobia; in secondo luogo il fenomeno trova terreno fertile nel sistema socio-culturale di questi Paesi, ancora improntato a un rigido maschilismo. L’utilizzo di manodopera nel lavoro nero e l’accattonaggio sono le altre due importanti fonti di arricchimento per le organizzazioni criminali: il primo si concretizza nei settori dei lavori domestici, agricoli, edili, di ristorazione e ambulanti, ed ha come obiettivo principalmente le persone di sesso maschile; nell’accattonaggio, invece, vengono utilizzati bambini costretti a chiedere l’elemosina per intere giornate in situazioni disumane. Marginale in Europa, ma sempre più fervido in Asia, è il commercio d’organi umani soprattutto di bambini e ragazzi.

L’esame delle modalità operative fin qui illustrate, consente di connotare il traffico di esseri umani come un mercato caratterizzato da un elevato livello di segmentazione delle organizzazioni criminali, di specializzazione delle risorse umane e strumentali e di flessibilità nelle modalità, proporzionale rispetto ai vari ostacoli che si possono presentare nell’esercizio del traffico. I fattori che portano a queste caratteristiche sono: la variabilità dell’entità e della provenienza dei flussi migratori, le caratteristiche delle politiche migratorie, la normativa internazionale e nazionale di contrasto alla tratta e all’immigrazione clandestina, l’efficacia degli inquirenti nei vari paesi coinvolti. La caratteristica del traffico di esseri umani più evidente e che ci interessa maggiormente nella prospettiva d’analisi del Protocollo sulla tratta, è senz’altro quella della transnazionalità del mercato. Abbiamo osservato che i soggetti attivi del traffico, le organizzazioni criminali, operano in ogni parte del mondo e utilizzano rotte che attraversano il pianeta in tutte le direzioni; il denaro ricavato dal trasporto e dallo sfruttamento di esseri umani viene disperso nel riciclaggio in attività legali o illegali attive in un gran numero di Paesi, in particolare sudamericani e asiatici; infine i soggetti passivi del traffico, solamente considerando le rotte più importanti, sono costituiti da persone provenienti da oltre cinquanta Paesi. Le condotte criminose che si riferiscono al traffico di esseri umani, riverberano, quindi, i propri effetti anche in Stati diversi da quello del reclutamento della vittima.

Proprio questo carattere di transnazionalità rappresenta la maggiore difficoltà che incontrano le autorità nazionali e internazionali preposte alla repressione e alla prevenzione del traffico di esseri umani.

 
Il Protocollo delle Nazioni Unite contro la tratta delle persone e il Protocollo contro il traffico di migranti rappresentano il punto d’arrivo, a livello normativo, di un lungo e faticoso percorso intrapreso nel secolo scorso dalla Comunità internazionale, al fine di contrastare il fenomeno del traffico di esseri umani.

Già nel 1926 a Ginevra venne firmata la Convenzione sulla schiavitù della Società delle Nazioni nella quale la definizione di schiavitù risultava particolarmente restrittiva e rimandava esclusivamente alla possibilità di esercitare il diritto di proprietà su un individuo45. Si ritenne utile, quindi, riprendere il concetto per ampliarne la portata, in una Convenzione supplementare a quella di Ginevra, che venne adottata nel 1956: in essa la nozione venne definita in maniera più dettagliata creando quattro categorie specifiche di schiavitù che comprendevano anche la servitù da debito e facevano esplicito riferimento alla donna. Con la Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948, all’art. 4, viene sancito il divieto di schiavitù che comprende anche il traffico di schiavi. Vi si legge: “nessun individuo potrà essere tenuto in schiavitù o in servitù. La servitù e il traffico di schiavi sono vietati in ogni forma”. Il primo tentativo di pianificazione e coordinamento dell’azione degli Stati nella lotta contro il traffico di esseri umani, è costituito dalla Convenzione per la soppressione del traffico di persone delle Nazioni Unite del 1949, nella quale viene utilizzata la terminologia “traffic in persons”. Tuttavia, per la limitatezza della definizione e per le profonde divergenze da parte degli Stati sulle modalità di contrasto del fenomeno, la Convenzione fallì ottenendo un esiguo numero di ratifiche.

Negli anni, in seno a vari istituti preposti al contrasto del fenomeno, sia dal punto di vista preventivo che investigativo, è andata delineandosi, all’interno del generale fenomeno del traffico di esseri umani, la distinzione tra trafficking (tratta di persone) e smuggling (letteralmente: contrabbando di migranti). Le due fattispecie si differenziano l’una dall’altra principalmente per due fattori: la durata del rapporto

che si insatura tra trafficante e trafficato e il ruolo che quest’ultimo riveste nella relazione con l’organizzazione criminale. Nel caso dello smuggling l’attività delle organizzazioni criminali si limita a ciò che in italiano si traduce con “favoreggiamento dell’immigrazione clandestina”: implica, cioè, esclusivamente la facilitazione nell’attraversamento dei confini nazionali dei clandestini. Nel trafficking, invece, le organizzazioni criminali, una volta che la persona trafficata è giunta nel Paese di destinazione, mantengono con essa un rapporto di sfruttamento e molte volte di vero e proprio possesso. Le persone vengono reclutate dagli organizzatori per rispondere ad una domanda di mercato che proviene dai Paesi di destinazione, nei quali si determina l’esigenza di acquistare le persone al fine dei più svariati metodi di sfruttamento. Inoltre, se nel trafficking la persona è di norma inconsapevole dello sfruttamento al quale verrà sottoposta una volta giunta nel Paese di destinazione, nello smuggling la relazione tra il migrante e l’organizzazione criminale si instaura proprio su domanda dello stesso “cliente” il quale decide (per i fattori che sono stati analizzati in precedenza) di rivolgersi ai rappresentanti delle organizzazioni criminali al fine di ottenere la possibilità di trasferirsi in un altro Paese, dal momento che non possiede i mezzi per recarvisi autonomamente. A questi fattori vanno aggiunte anche motivazioni tecniche che nascono dalla prassi dell’attività di contrasto posta in essere dalle forze di polizia e, in generale, dagli organismi pubblici che investono compiti di law enforcement. Queste motivazioni che spingono a separare le fattispecie di trafficking e di smuggling sono così riassumibili:

- a livello di competenze investigative nazionali, le due attività illecite sono spesso state affidate ad organismi diversi;

- i gruppi criminali che si dedicano all’una e all’altra attività sono differenti, indipendenti gli uni dagli altri, e agiscono con modalità operative non sempre simili;

- le vittime del trafficking a scopo di sfruttamento si differenziano, per caratteristiche e per tipo di rapporto con i criminali, da quelle dello smuggling;

- trafficking e smuggling hanno avuto diversa rilevanza politica nel tempo.

Mentre l’immigrazione clandestina è sempre stata una priorità nazionale e internazionale, in quanto problema di sicurezza e di ordine pubblico, il traffico di persone a scopo di sfruttamento successivo si è posto all’attenzione dei governi e degli organismi sopranazionali solo successivamente.

Ciononostante, la differenza tra le due fattispecie criminose non sempre è così marcata: talvolta il filo che separa lo smuggling dal trafficking è molto sottile, come si è accennato, dal punto di vista fattuale, nel capitolo precedente. Accade, infatti, che le persone che nello smuggling si rivolgono alle organizzazioni criminali per ottenere il trasferimento clandestino, non dispongano di un proprio capitale o che sia esso molto ridotto. In questi casi i migranti sono costretti a indebitarsi con i trafficanti, diventando anch’essi (come le persone oggetto di tratta) asserviti all’organizzazione criminale e da essa dipendenti. Per potersi liberare dal debito, in mancanza di denaro, nella maggior parte dei casi, queste persone sono costrette al sacrificio del proprio corpo tramite attività di prostituzione o attraverso altri metodi illegali di sfruttamento. Si nota che in tal modo i due fenomeni si avvicinano molto, quasi confondendosi in uno solo che presenta i requisiti di violenza e sfruttamento tipici della tratta di persone. Questa difficoltà nell’individuazione della fattispecie concreta, ha fatto sì che per anni entrambi i fenomeni venissero ricompresi nella medesima fattispecie astratta del traffico di esseri umani, per indicare la quale venivano utilizzate numerose locuzioni. Di fronte a un utilizzo diverso della terminologia e del senso che ad essa si fornisce, anche l’approccio al problema diventa potenzialmente differente: ciò ha comportato pesanti ritardi nel porre in essere efficaci misure di contrasto nei confronti del fenomeno sempre crescente.

Nel corso degli anni novanta, parallelamente all’esponenziale e preoccupante espandersi del fenomeno, si giunse ad un grado sufficiente di formalizzazione delle separate fattispecie, ma si rimase nella difficoltà di individuare delle definizioni efficaci nel panorama alquanto vario di nozioni fornite dai numerosi organismi preposti allo studio e al contrasto del fenomeno. La definitiva separazione tra le due fattispecie è rappresentata, a livello normativo, dalla creazione di due distinti strumenti, i Protocolli di Palermo, che si occupano l’uno di trafficking e l’altro di smuggling55, e che offrono, finalmente, una definizione dei due fenomeni che può porsi come un modello a livello globale. Per l’analisi di tale definizione rimandiamo al prossimo paragrafo.

Ricollegandoci a quanto analizzato nel terzo paragrafo del precedente capitolo in riferimento ai soggetti coinvolti nel traffico di esseri umani, possiamo individuare con più precisione la tipologia delle vittime del fenomeno. Esse possono rientrare in quattro categorie formate rispettivamente da:

- persone che richiedono volontariamente alle organizzazioni criminali un servizio di favoreggiamento d’immigrazione clandestina e che dispongono di un proprio capitale da investire per il pagamento del viaggio (smuggling puro);

- persone che, pur affidandosi per libera scelta alla criminalità per giungere al paese di destinazione, non possiedono denaro sufficiente e sono costrette a pagare il servizio mettendo a disposizione dei trafficanti il proprio corpo (smuggling/trafficking);

- persone che accettano di essere sfruttate per poter uscire dalla situazione di estremo disagio che vivono nel paese d’origine (trafficking/smuggling);

- persone rapite o vendute e poi trafficate dalle organizzazioni criminali, in funzione di un loro successivo e sistematico sfruttamento per scopo di lucro (trafficking puro).

I lavori preparatori per la formazione della Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale (d’ora in poi la Convenzione) e dei Protocolli addizionali, sono durati circa due anni riscontrando un elevato interesse e un’ampia partecipazione56. Con la Risoluzione 53/111 del 9 dicembre 1998, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite istituì un Comitato intergovernativo ad hoc avente lo scopo di elaborare i documenti in questione: il Comitato si riunì per undici sessioni, tra il gennaio 1999 e l’ottobre 2000. La Convenzione e i Protocolli allegati vennero aperti alla firma nella Conferenza internazionale di Palermo che si svolse nel dicembre 2000. I trattati ottennero un numero di firme senza precedenti (123 per la Convenzione, 117 per il Protocollo sulla tratta e 112 per il Protocollo sul traffico di migranti). La Convenzione è entrata in vigore il 29 settembre del 2003, dopo che è stato depositato il quarantesimo strumento di ratifica presso il Segretario Generale, secondo quanto disposto dall’art. 36 della stessa. Il Protocollo sulla tratta e quello sul traffico di migranti, divennero esecutivi, rispettivamente, nel dicembre 2003 e nel gennaio 2004. Ad oggi la Convenzione contro la criminalità organizzata transnazionale, con i suoi Protocolli, viene considerata “il più grande sforzo di armonizzazione normativa e di promozione della cooperazione giudiziaria mai promosso in precedenza dagli Stati”.

Oggetto specifico di questo elaborato è il Protocollo sulla tratta per due ragioni fondamentali. In primo luogo per la novità che rappresenta la definizione di tratta di persone nel panorama normativo internazionale. La seconda ragione riguarda il carattere di residualità del fenomeno di smuggling rispetto a quello di trafficking: in molti casi la fattispecie della tratta di persone, così come definita dal Protocollo di Palermo, ricomprende anche quella di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Potremmo affermare che tra di esse si instaura, spesso, un rapporto di specialità nel quale il trafficking è la fattispecie generale e lo smuggling quella speciale.

Il Protocollo, composto da 20 articoli, prevede quattro sezioni: nella prima sono disciplinati gli scopi, l’ambito di applicazione, le definizioni del reato e gli obblighi di penalizzazione; nella seconda ci si occupa della protezione delle vittime; la terza è dedicata alle misure di prevenzione e di cooperazione; la quarta sezione prevede le norme sull’entrata in vigore e sui meccanismi di operatività.
 

Abbiamo sottolineato in precedenza la necessità emersa nella Comunità internazionale di arrivare ad una definizione di tratta la più precisa possibile e soprattutto universalmente riconosciuta. Questa esigenza è stata massimamente sentita in seguito all’adozione dello Statuto della Corte Penale Internazionale: l’art. 7 di tale trattato, facendo rientrare la tratta di persone nel più ampio concetto di schiavitù, ha in tal modo, inserito la fattispecie fra i crimini sui quali la Corte può giudicare. L’aver inserito la tratta tra i crimini contro l’umanità su cui la CPI è competente, configura per questo reato un sistema di repressione diretta internazionale: ciò impone inevitabilmente l’adozione di una precisa definizione di tratta di persone nei suoi elementi costitutivi ai fini dell’identificazione del reato.

La definizione in questione è senza dubbio uno dei maggiori punti di forza del documento e nel contempo rappresenta la questione più dibattuta nelle sessioni dei lavori preparatori. All’art. 3 lett. a) il Protocollo di Palermo stabilisce che: “Trafficking in persons” shall mean the recruitment, transportation, transfer, harbouring or receipt of persons, by means of the threat or use of force or other forms of coercion, of abduction, of fraud, of deception, of the abuse of power or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation”.

Nella prima sessione del gennaio 1999, l’Argentina propose una definizione di tratta fedele a quella della Convenzione del 1949, nella quale il consenso della vittima a venire sfruttata risultava del tutto ininfluente ai fini del riconoscimento del reato. Gli Stati Uniti, nella sessione di lavoro successiva, presentarono una definizione più breve, in cui lo sfruttamento veniva definito semplicemente un’attività per la quale “una persona non si offre liberamente” e venivano elencati tassativamente i mezzi tramite i quali si considera escluso il consenso della vittima.

Tra le due definizioni proposte prevalse quella dell’Argentina, anche attraverso l’appoggio della quasi totalità delle ONG coinvolte nella formazione del Protocollo. Venne scelto di inserire (all’art. 3, lett. a) un elenco, a titolo esemplificativo, di alcuni mezzi atti a estorcere il consenso della vittima e di allargare poi tale elenco prevedendo come mezzo criminale anche qualsiasi abuso di “una posizione di vulnerabilità”. Con tale espressione s’intende ogni situazione nella quale la persona non ha “nessun’altra scelta reale o accettabile che non quella di sottomettersi”. A questa condizione sono ricollegabili non solo situazioni di minorazione psichica, ma ogni situazione di fattuale inferiorità del soggetto migrante, quali possono essere stati di sottosviluppo sociale, culturale o personale, tali da costituire un “elemento viziante del consenso del soggetto migrante in conseguenza di un comportamento attivo di persuasione”. Alla lett. b) venne, quindi, sancito il “principio dell’irrilevanza del consenso”: “The consent of a victim of trafficking in persons to the intended exploitation set forth in subparagraph (a) of this article shall be irrelevant where any of the means set forth in subparagraph (a) have been used”

Questa disposizione a una prima lettura può sembrare tautologica. Abbiamo visto, infatti, che le modalità a cui si riferisce la lett. a) sono tali da aggirare il rifiuto della vittima o in ogni caso da viziarne il consenso. In realtà la precisazione di cui alla lett. b) ha una doppia utilità: in primo luogo specifica che un consenso viziato equivale a un non-consenso, concetto scontato e assodato nella cultura giuridica occidentale, ma non altrettanto in quella di alcuni ordinamenti dei Paesi meno sviluppati. In secondo luogo, e soprattutto, la disposizione della lett. b) è una norma sulla prova. Essa mira infatti a liberare la persona trafficata dall’onere della prova di dover dimostrare la mancanza del proprio consenso e a facilitare, in tal modo, l’opera dell’accusa nei confronti del trafficante. A questo proposito, nelle note interpretative, si specifica con chiarezza che la disposizione di cui alla lett. b) non deve, in ogni caso, interpretarsi come una restrizione al diritto della persona (il trafficante) ad essere pienamente difesa e a beneficiare della presunzione d’innocenza. Viene inoltre indicato che la stessa disposizione non deve interferire nell’assistenza giudiziaria reciproca tra gli Stati Parte prevista dall’art. 18 della Convenzione madre.

Si è ritenuto di dover prevedere una disposizione ancora più restrittiva nei confronti della condotta criminosa verso i minori, al fine di proteggere e garantire ulteriormente questa categoria senza dubbio più a rischio. Per le persone sotto i diciotto anni è stabilito che anche nel caso in cui non sia utilizzato alcun mezzo previsto dalla lett. a), si possa configurare il reato di tratta, qualora le giovani vittime vengano reclutate, trasportate, trasferite o semplicemente accolte al fine di sfruttamento. Si è voluto in tal modo evitare il rischio che possano essere giustificate “condotte di cessione del minore o autorizzazione all’allontanamento del minore, da parte del soggetto che ne abbia la potestà o che la eserciti”.

Il punto cruciale della definizione di tratta consiste nella concezione dello sfruttamento delle persone, vero segno distintivo del fenomeno. Nelle sessioni dei lavori preparatori si valutarono, anche in questo caso, le due diverse definizioni proposte dalle delegazioni argentina e statunitense. Mentre quest’ultima definiva tratta di esseri umani solamente quei comportamenti sfocianti, in un secondo tempo, nella prostituzione e nello sfruttamento sessuale, la proposta dell’Argentina prevedeva, invece, un elenco che comprendeva anche ulteriori metodi di sfruttamento. Nella seconda sessione di lavoro, pur accogliendo la proposta argentina di includere nella finalità della tratta anche altre forme di sfruttamento diverse da quello legato esclusivamente al mercato del sesso, le delegazioni si posero il problema di come, in concreto, inserire nella definizione di tratta il concetto di sfruttamento. Se, infatti, un’elencazione esaustiva delle definizioni delle relative fattispecie di sfruttamento non risultava realizzabile, per l’impossibilità di raggiungere un consenso generale su definizioni che erano tutt’altro che pacifiche, nemmeno la disposizione che si limitava a definire semplicemente lo sfruttamento come “finalità della tratta”, sembrò adeguata, dal momento che, pur avendo il pregio dell’adattabilità nel tempo, tale nozione lasciava agli Stati una libertà troppo ampia di stabilire le varie forme di sfruttamento, col rischio, quindi, di vanificare gli sforzi di armonizzazione delle legislazioni nazionali.

La soluzione finale costituisce un soddisfacente compromesso che si pone a metà tra le due opzioni: si è giunti non propriamente a una definizione di sfruttamento, ma piuttosto a un’elencazione a titolo esemplificativo di varie tipologie di sfruttamento.

Si legge, infatti, alla lett. a): “Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labour or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs”

Il Protocollo, quindi, stabilisce il “livello minimo” al quale gli Stati devono conformarsi nelle proprie norme che disciplinano lo sfruttamento, lasciando ad essi la libertà relativa di poterne individuare concretamente le diverse forme nelle legislazioni interne.

In particolare, le più importanti discussioni nell’elaborazione del testo, si sono avute in merito alla concezione dello sfruttamento inteso come prostituzione o comunque come sfruttamento sessuale. La diversa, e talvolta antitetica, considerazione del sex business nella politica degli Stati, ha impedito di inserire una definizione dello sfruttamento sessuale nel contesto del Protocollo: in tal modo si è voluto permettere, inoltre, un’ adesione maggiore al trattato anche da parte di quegli Stati che nelle loro economie considerano anche le risorse provenienti dal mercato del sesso, talvolta espressamente legalizzando le attività concernenti la prostituzione. Il Protocollo non definisce il termine “prostituzione” o “sfruttamento sessuale”, ma li considera solamente nel contesto della tratta di persone, senza voler incidere sulla maniera in cui gli Stati trattano la questione della prostituzione nel loro diritto interno.

La Convenzione di Palermo sulla criminalità organizzata transnazionale fornisce, innanzitutto, le definizioni universalmente riconosciute di gruppo criminale organizzato, di “serious crime”, di proventi del reato, di sequestro e di confisca dei beni. Essa stabilisce, poi, gli obblighi universali di incriminazione in relazione alla partecipazione ad un gruppo di criminalità organizzata, al compimento di fatti di corruzione, al riciclaggio di proventi del reato, all’intralcio alla giustizia, fornendo anche i parametri per l’applicazione delle pene irrogabili. Per quanto riguarda la tutela delle persone la Convenzione richiede misure di protezione dei testimoni e delle vittime del reato e prevede procedure specifiche per l’assistenza giudiziaria, l’estradizione, il trasferimento dei giudizi, il sequestro e la confisca dei proventi del reato, il tutto in un quadro di cooperazione giudiziaria. Infine dispone due misure che ricoprono un ruolo fondamentale nell’assistenza agli Stati e nel controllo del loro lavoro: istituisce un fondo per l’assistenza ai Paesi meno forniti di mezzi, al fine di favorire il recepimento della Convenzione al loro interno e crea la Conferenza degli Stati Parte per il monitoraggio e l’assistenza agli Stati.

Nell’art. 37 della Convenzione si stabiliscono le regole per la relazione con i vari Protocolli ad essa collegati. Il principio base è che i quattro strumenti delle Nazioni Unite sono stati redatti in maniera tale che formino un unicum normativo: la Convenzione prevede le disposizioni generali contro la criminalità organizzata transnazionale, i Protocolli contengono le disposizioni specifiche in rapporto al proprio oggetto. In tal modo ogni disposizione generale contenuta nella Convenzione sarà pertinente e applicabile ai Protocolli.

Il combinato disposto dall’ art. 37 e dall’art. 1 del Protocollo sulla tratta permette di individuare quattro punti fondamentali per la relazione tra i due documenti. In primo luogo, nessuno Stato può essere parte del Protocollo se non è parte anche della Convenzione (art. 37, par. 2 della Convenzione). Sono ammesse la ratifica o l’adesione simultanee, ma uno Stato non può essere vincolato a un obbligo previsto dal Protocollo se non è ugualmente vincolato agli obblighi stabiliti dalla Convenzione. In secondo luogo, la Convenzione e il Protocollo devono essere interpretati congiuntamente (art. 37, par. 4 della Convenzione e art. 1, par. 1 del Protocollo). Nell’interpretazione dei due strumenti bisogna tener conto dell’insieme di tutti gli altri strumenti internazionali in materia ed è opportuno attribuire un senso analogo alle disposizioni redatte in termini analoghi. L’interpretazione del Protocollo deve essere sempre eseguita in considerazione dell’oggetto del trattato: in alcuni casi, infatti, essa può modificare l’interpretazione da attribuire ad alcune norme della Convenzione.

In terzo luogo, le disposizioni della Convenzione si applicano “mutatis mutandis” al Protocollo (art. 1, par. 2 del Protocollo). Le note interpretative precisano che è possibile applicare le disposizioni con le modifiche dettate in base alle circostanze, ma solo se e nella misura in cui, tali modiche siano necessarie. Infine bisogna sempre considerare che i fatti previsti come reati dal Protocollo sono in maniera equivalente previsti come reati dalla Convenzione (art. 1, par. 3 del Protocollo).

Viene in tal modo a crearsi un doppio collegamento che trasferisce i reati dal Protocollo alla Convenzione e in ugual misura dalla Convenzione al Protocollo.

L’interpretazione del Protocollo, così come quella della Convenzione, è soggetta alle regole stabilite dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Le questioni sull’interpretazione delle singole norme contenute nel Protocollo saranno trattate nel corso della trattazione: qui ci limitiamo a esaminare i principi base sull’interpretazione stabiliti dall’art. 14 del Protocollo, innanzitutto il principio di non discriminazione. Secondo tale principio le disposizioni del Protocollo devono essere interpretate in maniera tale che le persone non diventino oggetto di discriminazione per essere vittime di tratta. Questo principio riguarda esclusivamente l’interpretazione del Protocollo e non invece l’interpretazione della legislazione nazionale degli Stati Parte che applicano lo strumento. Tuttavia i redattori auspicano che il medesimo metodo interpretativo venga utilizzato nella redazione delle norme di diritto interno, in particolar modo quelle che riguardano l’assistenza alle vittime e la protezione delle stesse.

Il secondo principio fondamentale nell’interpretazione del Protocollo è il principio di non interferenza tra gli strumenti internazionali. Esso comporta, in primo luogo, che l’insieme dei diritti, degli obblighi e delle responsabilità cui uno Stato è sottoposto prima della ratifica del Protocollo, non venga modificato a causa dell’applicazione di quest’ultimo. Nel Protocollo vengono citati altri strumenti internazionali: ciononostante se uno Stato non fa parte del citato strumento, non sarà soggetto agli obblighi stabiliti da esso. Il Protocollo si basa sui diritti umani fondamentali contemplati dal diritto internazionale. Il principio di non interferenza prevede, tuttavia, che se uno Stato non riconosce i diritti citati (a meno che naturalmente non si tratti di jus cogens) non sarà tenuto ad applicarli per il solo fatto di far parte del Protocollo. Vista la gran mole di strumenti internazionali che si intrecciano nelle materie disciplinate dal Protocollo di Palermo, i redattori auspicano che, prima di aderirvi, gli Stati valutino attentamente la portata degli obblighi preesistenti in base al diritto consuetudinario e convenzionale.

Sono tre gli obiettivi fondamentali che si prefigge il Protocollo all’art. 2: prevenire e combattere la tratta; proteggere e assistere le vittime; promuovere la cooperazione tra gli Stati Parte. Nella Risoluzione che conferiva il mandato al Comitato ad hoc di redigere un Protocollo sulla tratta addizionale alla Convenzione sul crimine organizzato, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite limitava l’ambito di applicazione del trattato alle donne e ai bambini. Tuttavia, già nella seconda sessione di lavoro, la maggior parte delle delegazioni propose di estendere l’oggetto del Protocollo anche ai maschi adulti, pur rimanendo la particolare attenzione alle categorie più deboli delle donne e dei minori. Direttamente collegata alla scelta di contemplare anche la categoria dei maschi adulti, è la previsione, nelle tipologie di sfruttamento, anche di modalità diverse dalla prostituzione o comunque dallo sfruttamento sessuale: ammettere che la tratta sia finalizzata anche a fini quali il lavoro forzato o la schiavitù presuppone l’estensione della protezione a tutti gli esseri umani, dal momento che il rilievo statistico che individua come vittime di tratta principalmente donne e bambini è valido solo se collegato esclusivamente allo sfruttamento sessuale.

Dall’analisi dell’ art. 4 del Protocollo possiamo individuare tre limiti al campo di applicazione del trattato. Esso si applica: 1) qualora il reato coinvolga un gruppo criminale organizzato; 2) qualora il reato sia di natura transnazionale; 3) qualora il reato sia relativo alla tratta di persone. Quest’ ultima precisazione potrà sembrare scontata e inutile, dal momento che l’intero Protocollo è dedicato alla tratta delle persone: essa va, però, letta e analizzata nel contesto di tutti e quattro gli strumenti in questione delle Nazioni Unite, considerando nel nostro caso in particolare la Convenzione e il Protocollo sulla tratta. È possibile individuare in questo terzo limite, infatti, l’intento dei redattori di sottolineare l’importanza di una legislazione di applicazione della Convenzione e dei Protocolli collegati, coerente e coordinata. Un esempio: nel caso in cui gli inquirenti di uno Stato Parte si trovino in presenza, nella stessa indagine, del reato di tratta di persone (regolato dal Protocollo sulla tratta), del reato di riciclaggio (regolato dalla Convenzione madre) e del reato di smuggling (regolato dal Protocollo sul traffico di migranti), sarà di fondamentale importanza che gli stessi inquirenti possano agire in un contesto ordinato e coerente di norme, al fine di ottenere la massima efficacia dell’indagine. Per questo motivo di coerenza, è richiesto che le disposizioni dei Protocolli siano applicate strettamente nel contesto del reato per il quale lo strumento è disposto.

Per quanto riguarda il primo limite, ossia l’essenziale coinvolgimento di un gruppo criminale organizzato, ci ricolleghiamo a quanto visto nella descrizione del fenomeno di tratta. Nell’esecuzione del reato è indispensabile agire “attraverso un meccanismo operativo di perpetrazione del crimine che viene a coinvolgere più persone, atte a “garantire” con la loro compartecipazione la realizzazione di tutti i segmenti dell’azione criminale”. Nel definire la nozione di “gruppo criminale organizzato”, le delegazioni, dovendo far riferimento ad un concetto giuridico che potesse valere tanto nei Paesi di diritto anglosassone, quanto in quelli di tradizione europea, hanno optato per un’ ampia definizione che comprendesse sia la nozione di associazione per delinquere conosciuta nei paesi di civil law, sia la nozione di conspiracy, figura tipica dei paesi di common law.

Abbiamo avuto modo di constatare l’inevitabile carattere transnazionale del fenomeno di tratta: l’art. 3 della Convenzione definisce il concetto di transnazionalità a livello giuridico. Un reato è di natura transnazionale se: a) è commesso in più di uno Stato; b) è commesso in uno Stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo avviene in un altro Stato; c) è commesso in uno Stato, ma in esso è implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato; d) è commesso in uno Stato, ma ha effetti sostanziali in un altro Stato. L’espressione “effetti sostanziali” indica il caso in cui il reato comporti delle conseguenze negative particolarmente rilevanti per uno Stato parte: ad esempio il contraffare la moneta di uno Stato in un altro Stato e la conseguente messa in circolazione del denaro nell’intero pianeta.

Esiste tuttavia un’importante eccezione al principio generale secondo il quale la Convenzione e i Protocolli trovano applicazione solamente quando sussistono i due elementi della transnazionalità e della partecipazione di un gruppo criminale organizzato. Vi sono dei casi, infatti, disciplinati dall’art. 34 della Convenzione, concernenti reati particolarmente gravi (cd. serious crimes), in cui viene espressamente indicato che, nella legislazione interna degli Stati si deve prescindere dall’esistenza dei caratteri di transnazionalità e di partecipazione di un gruppo criminale organizzato per configurare il reato. Parte autorevole della dottrina ritiene che ciò debba accadere anche nel caso del reato di tratta di persone. Ciò comporta, nella pratica, che la magistratura dello Stato Parte nel quale è configurato il reato di tratta “senza requisiti” non avrà bisogno di dimostrare la presenza dei caratteri di transnazionalità e di partecipazione di un gruppo criminale organizzato per ottenere una sentenza di condanna. In altri termini i due elementi non dovranno essere necessariamente richiesti a titolo di prova. Le motivazioni che spingono questa parte della dottrina a ritenere valida tale l’interpretazione sono rinvenibili nell’intenzione dei redattori di fornire alle vittime di tratta l’assistenza e la protezione le più ampie possibili. In caso contrario ci saremmo trovati di fronte, infatti, a due categorie distinte di vittime: quelle oggetto di tratta da parte del crimine organizzato transnazionale (difendibili) e quelle, sempre oggetto di tratta, ma non difendibili in quanto “carenti di requisiti”. In tal modo, inoltre, si sarebbe incorsi nel rischio di denegare la tutela alle vittime nella fase iniziale del fenomeno di tratta, fase in cui è ancora inevitabilmente incerto se il reato sia posto in essere da un gruppo criminale transnazionale o da altri soggetti. L’analisi di tali disposizioni hanno portato tale dottrina a ritenere il Protocollo uno strumento ad “ambito di applicazione variabile”. Secondo questa interpretazione, quindi, le categorie di persone rientranti nel campo d’applicazione del Protocollo sarebbero due: le “vittime della tratta” (considerando la tratta secondo le definizione di cui all’art. 3, e quindi come reato composto dagli elementi della transnazionalità e del coinvolgimento di gruppo criminale organizzato) e le trafficked persons, ossia le persone non propriamente vittime di tratta nel senso sopra indicato, ma in ogni caso oggetto di traffico. Si noterà che la portata dell’eccezione descritta è notevole: permettendo, infatti, agli Stati di configurare il reato di tratta nel proprio diritto interno anche a prescindere dai due requisiti della transnazionalità e della partecipazione di un gruppo criminale organizzato, si verrebbe talvolta quasi a vanificare il limite posto dall’art. 4 del Protocollo. È opportuno sottolineare, pertanto, che tale eccezione porterebbe a creare, in alcuni casi, un conflitto difficilmente risolvibile tra l’art. 4 del

Protocollo e l’art. 34 della Convenzione.

 
La criminalizzazione della tratta rappresenta il cuore delle attività che gli Stati Parte sono chiamati a porre in essere nella propria legislazione interna attuativa al fine di comporre un’armonizzazione normativa capace di regolare i molteplici elementi che compongono la fattispecie tratta di persone. La regola generale per giungere a questo scopo è che non è sufficiente che gli Stati inseriscano nei propri ordinamenti esclusivamente il reato principale di tratta di persone, ma è necessario che essi comprendano anche i reati e le disposizioni secondarie, connessi al reato di tratta secondo l’art. 3, lett. a).

L’obbligo di criminalizzazione previsto dall’art. 5 del Protocollo riguarda tanto il reato di tratta, quanto la combinazione di determinati elementi costitutivi della tratta nel caso in cui tale combinazione miri al medesimo scopo del reato principale. Gli elementi costitutivi, considerati singolarmente, non dovranno, invece, essere necessariamente criminalizzati. Al contrario, la criminalizzazione della tratta potrà avvenire anche senza che il reato venga configurato con tutti gli elementi previsti dalla definizione dell’art. 3: così, ad esempio, non è necessario che facciano parte della fattispecie concreta di tratta gli elementi della prostituzione o dello sfruttamento sessuale, affinché essa possa venir criminalizzata.

Questa specificazione ha una duplice valenza. Da un lato essa è volta a ribadire che accanto al dolo generico collegato alle singole condotte della fattispecie criminosa di tratta (reclutamento, trasporto, trasferimento, l’ospitare e l’accogliere), è contemplato anche il dolo specifico rappresentato dalla finalità di sfruttamento. Tale elemento pur rivestendo un ruolo essenziale per la valutazione della responsabilità dell’autore del reato, non necessariamente dovrà in concreto verificarsi affinché si possa procedere alla punizione dell’autore della tratta. Dall’altro lato tale precisazione fa intendere come in sede di attuazione del diritto e di cooperazione giudiziaria possa essere attivato il procedimento di cooperazione al semplice avverarsi di condizioni riconducibili alla tratta in sé, senza che si debba necessariamente dimostrare il realizzarsi anche dello sfruttamento, dal momento che il mero intento di sfruttamento può essere facilmente deducibile da fatti contingenti (il mezzo usato per il trasporto, il costo di quest’ultimo, la sistemazione del migrante nel Paese di destino, le intenzioni dei trafficanti successive al trasferimento desumibili dalle testimonianze della vittima). Nel contempo, da parte di alcuni, viene puntualizzato che, qualora gli Stati riscontrassero nel proprio territorio il verificarsi di altri metodi di sfruttamento ulteriori rispetto a quelli contemplati dal Protocollo, essi hanno la libertà di criminalizzare queste tipologie, in particolare se dirette allo sfruttamento di donne e bambini.

L’art. 5 punisce anche il tentativo di reato, la partecipazione in qualità di complice e l’organizzazione di altre persone nella commissione del reato. Per tentativo s’intende un atto posto in essere con l’intenzione di commettere il reato: i semplici preparativi da cui non emerge anche l’intenzione della commissione del reato non costituiscono tentativo. Al par. 1 si stabilisce che l’autore sarà punito solamente qualora abbia agito intenzionalmente (leggi: con dolo): nessun’altro elemento intellettivo (per esempio la negligenza), dovrà essere necessariamente incriminato.

Nel contempo l’art. 34, par. 3 della Convenzione stabilisce, in regola generale, che lo Stato Parte, nell’applicare nel proprio diritto interno le norme contenute nella Convenzione (e di conseguenza nel Protocollo), “può adottare misure più rigide o più severe”. Non si verifica in questo caso, comunque, un conflitto tra la norma del Protocollo e quella contenuta nella Convenzione, dal momento che la disposizione contenuta nel par. 3, art. 34 della Convenzione non è imperativa, ma meramente indicativa (si noti l’utilizzo del verbo ausiliare “potere”).

In particolare, nell’attività di criminalizzazione, vista la finalità primaria di armonizzazione legislativa, sarà determinante provvedere da parte dei legislatori degli Stati, ad un’attenta analisi anche degli altri strumenti internazionali in materia, dei quali, eventualmente, siano parte e che potrebbero interferire con le disposizioni del Protocollo: in caso di concetti analoghi, sarà opportuno creare una terminologia uniforme che li definisca, al fine di formare una rete di nozioni funzionale e applicabile al caso concreto.

Dall’analisi dei lavori preparatori è possibile puntualizzare un concetto tutt’altro che scontato: la criminalizzazione della tratta e dei reati ad essa connessi, deve essere attuata per mezzo di misure legislative, nel pieno rispetto del principio di legalità, come sancito nel Patto internazionale dei diritti civili e politici. Questa precisazione è dovuta al fatto che negli ordinamenti di determinati Paesi, in particolarmodo quelli meno sviluppati, la repressione e la prevenzione dei reati può avvenire anche tramite la combinazione di misure diverse da quelle normative, quali possono essere quelle amministrative, quelle attuate dalle forze di polizia o direttamente dagli inquirenti.

Per concludere questo paragrafo riteniamo utile elencare alcune disposizioni previste dalla Convenzione madre riguardanti la criminalizzazione dei reati contenuti in essa. Data la natura composita del reato di tratta tali disposizioni rivestono particolare importanza in rapporto al reato in questione:

- riciclaggio del denaro: gli Stati sono tenuti a penalizzare questo reato in base a quanto disposto dall’art. 6 della Convenzione;

- responsabilità delle persone giuridiche: gli Stati devono prevedere tanto la responsabilità penale delle persone fisiche, quanto quella delle persone giuridiche. (art. 10);

- le disposizioni che criminalizzano la tratta devono configurarsi come reati: ogni disposizione, contenuta nella Convenzione e nel Protocollo che riguarda i reati, specifica che essi devono essere istituiti come norme contenute nel sistema penale. Eccezione può esser fatta solamente in caso di persone giuridiche per le quali sono previste anche le responsabilità civile o amministrativa;

- sanzioni: le sanzioni adottate nel diritto interno devono tener conto della gravità del reato ed essere ad essa proporzionate;

- presenza dei difensori: gli Stati devono adottare le misure necessarie a far sì che sia del tutto rispettato il diritto di difesa;

- confisca dei beni: in ogni maniera deve essere facilitata la localizzazione, il congelamento e la confisca dei proventi della tratta e degli strumenti utilizzati per la messa in opera del reato (art. 12, 13, 14).

 
Le disposizioni del Protocollo di Palermo fin qui analizzate rivestono principalmente la funzione di criminalizzazione del reato di tratta. Altre disposizioni del trattato si configurano come volte a tutelare i diritti fondamentali delle persone: è il caso delle norme contenute negli articoli 6, 7 e 8 che si occupano dell’assistenza alle vittime. Queste disposizioni si dividono tra norme imperative e non imperative: le prime sono composte dalla quasi totalità dei paragrafi dei suddetti articoli, anche se è bene sottolineare che per le parti di essi non strettamente legate alle garanzie procedurali o al rimpatrio delle vittime, gli Stati hanno una maggiore libertà nell’applicazione. Norme facoltative vere e proprie sono, invece, le disposizioni di cui ai parr. 3 e 4 dell’art. 6, i quali dispongono misure di assistenza sociale per le vittime e in particolar modo per i bambini. La spinta a non includere quest’ultime misure tra le disposizioni “cogenti” è provenuta da parte dei Paesi meno sviluppati, nei quali non sempre il livello di sviluppo socioeconomico è tale da poter permettere l’utilizzo di mezzi economici e strutturali adeguati per porre in essere tali misure: ciononostante tutti gli Stati sono invitati a prevedere tutte le misure possibili con i

mezzi a disposizione di ognuno.

Le note interpretative specificano che le norme imperative andranno applicate indistintamente in ogni Stato Parte, tanto in quelli d’origine, quanto in quelli di destinazione o di transito del fenomeno di tratta. Gli art. 6, 7 e 8 del Protocollo vanno letti e applicati contestualmente agli art. 24 e 25 della Convenzione i quali disciplinano, rispettivamente, la protezione dei testimoni e l’assistenza alla vittime della criminalità organizzata. L’intenzione dei redattori è quella che si insaturi un rapporto di specialità tra le norme di tutela delle vittime contenute nella Convenzione e quelle contenute nel Protocollo, ossia che gli art. 6, 7 e 8 di quest’ultimo costituiscano un sostegno supplementare e specifico per le vittime della tratta, rispetto al sostegno “generale” offerto alle vittime della criminalità organizzata dalla Convenzione.

Il par. 1 dell’art. 6 garantisce la protezione dell’identità e/o della vita privata delle vittime di tratta. Tali obiettivi possono essere raggiunti anche e soprattutto attraverso l’esclusione della pubblicità del procedimento giudiziario, qualora il diritto interno dello Stato parte lo permetta. Riguardo a quest’ultimo punto, nei lavori preparatori ci si augura che gli ordinamenti che non consentono il processo cd. “a porte chiuse”, si adeguino modificando le proprie regole per la procedura giudiziaria. Viene, tuttavia, posto all’attenzione degli Stati che, qualora, nello specifico non si autorizzi la presenza del pubblico e dei media nell’aula giudiziaria, si dovrà tener conto, in ogni caso, della trasparenza del processo e del diritto alla libertà di stampa. Per garantire la riservatezza dell’identità della vittima, è permesso ad essa di non riferire alla propria difesa alcune informazioni ritenute riservate (p.e. i dati personali) o di indicare al difensore di non riferire in giudizio alcune informazioni personali.

Tuttavia, in quest’ultimo caso, al fine di garantire la piena legalità del processo, si dovranno attentamente bilanciare il diritto alla riservatezza e il dovere che emerga la verità processuale.

Nel successivo par. 2, l’ art. 6 sancisce il dovere per ogni Stato Parte di assicurare la partecipazione delle vittime al procedimento giudiziario nel quale esse sono coinvolte: ciò deve avvenire in particolare fornendo loro le informazioni relative al processo e assicurando l’esame in giudizio delle opinioni o delle preoccupazioni espresse dalle vittime nei confronti degli autori del reato. Queste stesse disposizioni sono sancite, sebbene meno specificatamente, nel par. 3, art. 25 della Convenzione: è da ritenere, conseguentemente, che, se nell’ordinamento dello Stato Parte esiste già una legge che applica l’art. 25, non sarà necessaria un’ulteriore legge di attuazione del par. 2, art. 6 del Protocollo. Come il par. 1, anche il par. 2 dell’art. 6 è una norma imperativa, ma con l’eccezione che le disposizioni in esso contenute potranno essere attuate anche attraverso misure non necessariamente legislative.

L’interazione tra le norme sulla tutela delle vittime contenute nella Convenzione e quelle contenute nel Protocollo è in particolar modo evidente nell’analisi del par. 5, art. 6 che disciplina l’incolumità fisica delle vittime. La tutela prevista dagli articoli della Convenzione si differenzia fondamentalmente in due punti rispetto a quella prevista dal Protocollo. In primo luogo le misure previste dall’art. 24 della Convenzione dispongono, oltre alla protezione dell’incolumità fisica, anche il reperimento di un nuovo domicilio per la vittima e prevedono delle disposizioni speciali per la consegna degli elementi di prova, in modo tale che nella deposizione del testimone sia assicurata la sua incolumità. L’obbligo sancito dal par. 5 si riferisce, invece, solamente alle misure che garantiscono l’incolumità fisica delle persone. In secondo luogo emerge anche una differenza qualitativa negli obblighi per gli Stati: mentre nel Protocollo si legge che lo Stato parte “cerca di assicurare” la sicurezza delle vittime, l’art. 25 della Convenzione prevede che lo Stato “adotta (tutte le) misure adeguate, nell'ambito dei propri mezzi”. Anche in questo caso, dunque, sarà sufficiente una legge interna che applichi gli articoli della Convenzione, data l’ampiezza delle misure di garanzia previste da quest’ultima rispetto al Protocollo.

Le misure imperative previste dall’art. 6 terminano con il sesto paragrafo. In esso si stabilisce l’obbligo per lo Stato di assicurare che il proprio diritto interno offra la possibilità di ottenere un risarcimento per il danno subito. Non vengono, però, specificati i mezzi da predisporre concretamente per ottenere tale risarcimento: è possibile, tuttavia, tentare di fornire uno standard minimo di disposizioni da porre in essere per fare in modo che sia assicurata la riparazione dei danni. Innanzitutto gli Stati dovranno prevedere delle norme che permettano alle vittime di iniziare un’azione civile contro gli autori del reato per i danni subiti, in virtù del diritto scritto e del diritto di common law. Tali norme dovranno permettere alle giurisdizioni penali di accordare i danni e gli interessi (da versare da parte dell’autore alla vittima) e di condannare al risarcimento le persone ritenute colpevoli del reato. Il risarcimento dovrà essere adeguato, proporzionale al danno subito e ottenibile in tempi ragionevolmente rapidi. Sono, inoltre, auspicabili disposizioni che creino dei fondi e/o dei programmi speciali tramite i quali le vittime possano richiedere il risarcimento allo Stato per i pregiudizi e i danni subiti nel caso in cui il risarcimento del reato venga fornito tardivamente, facendolo risultare di fatto, oramai, pressoché inutile (per esempio perchè la vittima del reato di tratta è deceduta).

I sei paragrafi dell’art. 8 prevedono gli obblighi imperativi per gli Stati di garantire la sicurezza delle vittime in caso di rimpatrio. In relazione a tali obblighi, possiamo individuare dall’analisi dei lavori preparatori e della dottrina, alcune regole generali. Innanzitutto viene ricordato che, essendo la Convenzione e il Protocollo degli strumenti di giustizia penale, sarà opportuno prevedere l’adattamento del diritto penale interno degli Stati riguardante l’immigrazione, al fine di poter inserire, nelle norme, la figura giuridica dell’immigrato-vittima di tratta di persone e la conseguente possibilità, per tale immigrato-vittima, di ottenere procedure particolari in caso di espulsione. In relazione a quest’ultimo caso, nel rispetto del par. 2, art. 6 del Protocollo, nel quale si garantisce la partecipazione della vittima al procedimento giudiziario che la riguarda, la lettura contestuale dell’par. 2, art. 8 e delle relative note interpretative, consente di ritenere opportuno che gli Stati prevedano delle disposizioni legislative specifiche che sanciscano il divieto di emissione del decreto di espulsione della vittima nel periodo in cui essa è coinvolta nel procedimento giudiziario contro i suoi trafficanti. Secondo il par. 2, art. 8, il rimpatrio dovrebbe essere non solo non-coattivo, ma possibilmente volontario, pur non costituendo questa disposizione un vincolo per gli Stati119. Inoltre nel par. 6, art. 8 (e nelle relative note interpretative) viene ribadito il principio di non interferenza tra strumenti internazionali: l’art. 8, infatti, non interferisce con il diritto consuetudinario e pattizio internazionale riguardante l’immigrazione e il rimpatrio dei migranti, ma si integra con esso.

Il par. 1 dell’art. 8, nello stabilire che il rimpatrio della vittima deve essere facilitato da parte dello Stato d’accoglienza e che deve avvenire senza ingiustificato o irragionevole ritardo, prevede che lo Stato Parte che provvederà al rimpatrio è quello di cui la vittima ha residenza o in cui la persona “aveva il diritto di risiedere a titolo permanente”: con quest’ultima frase s’intende il fatto di risiedere nel territorio dello Stato a lungo termine, e non necessariamente per un tempo indefinito. A questo proposito, analizzando l’articolo 18 del Protocollo sullo smuggling e confrontandolo con lo speculare art. 8 in questione, ci accorgiamo di una discrepanza. Infatti, per il cittadino contemplato nell’art. 8 del Protocollo sulla tratta è sufficiente “il diritto di risiedere a titolo permanente” nello Stato Parte, il cittadino di cui all’art. 18 del Protocollo sullo smuggling, deve ottenere vero e proprio “diritto di residenza”. Si nota che in tal modo vengono a crearsi due diverse categorie di persone: da un lato le vittime di tratta, le quali potranno essere rimpatriate anche nel caso abbiano perso il diritto di residenza; dall’altro i migranti trafficati illegalmente, che potranno ottenere il rimpatrio solamente qualora siano in possesso di regolare diritto di residenza in patria. L’opinione più condivisibile e più corretta, data la lettera dei relativi articoli e data l’intenzione dei redattori di entrambi i Protocolli secondo quanto è possibile intendere dalla lettura dei lavori preparatori, è che tale difformità non sia stata appositamente voluta nelle negoziazioni dei due documenti, ma si tratterebbe di un effetto dovuto alla redazione dei testi non contestuale, ma avvenuta in momenti separati.

Nel caso in cui la persona vittima di tratta non possieda i documenti necessari per il ritorno in patria, lo Stato nel quale essa è accolta, su richiesta dello Stato di cui la persona ha residenza o possiede “il diritto di risiedere a titolo permanente”, sarà tenuto a fornire i documenti di viaggio, intendendo, con quest’ultimi, ogni documento necessario per poter entrare in uno Stato secondo il diritto interno di quest’ultimo. Il criterio interpretativo dell’intero art. 8, ma più in generale di tutte le disposizioni concernenti la tutela delle vittime, è sancito nel par. 5, art. 8: si dovrà, sempre e in ogni singolo caso, tener conto dei diritti riconosciuti alle vittime, in conformità col diritto interno dello Stato Parte d’accoglienza.

Abbiamo accennato alla presenza nell’art. 6 di norme non imperative, o meglio di misure facoltative. Parte della dottrina considera non imperative tutte le norme che concernono la protezione delle vittime124. Tuttavia, stando alla lettera del testo, in conformità a quanto stabilito dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, laddove vengono utilizzate espressioni del tipo “lo Stato Parte adotta…” o “lo Stato Parte assicura…” è da ritenere che ci si riferisca a dei veri e propri obblighi per gli Stati; laddove, invece, si usano espressioni quali “lo Stato Parte cerca di assicurare…” o lo Stato Parte prende in considerazione…”, allora si è più propensi a pensare che non si tratti di un obbligo, ma piuttosto di un’indicazione alla quale lo Stato Parte può o meno attenersi, secondo la propria discrezionalità e dopo aver valutato le proprie concrete possibilità. Sulla base di questi rilievi possiamo fondatamente ritenere che l’intenzione dei redattori del Protocollo fosse quella di conferire alle diverse disposizioni una natura differente: qualora, infatti, la natura delle norme fosse uniformemente non-imperativa, non si spiegherebbe l’utilizzo di una terminologia differente all’interno del medesimo articolo.

Il par. 3, art. 6 prevede misure riguardanti il recupero fisico, psicologico e sociale delle vittime di tratta (alloggio adeguato, informazioni e consulenza sui propri diritti, utilizzo di una lingua comprensibile per le vittime, assistenza medica, opportunità d’impiego, educative e di formazione) e il par. 4 si occupa nello specifico delle necessità particolari dei bambini. Nonostante il principale obiettivo di queste misure rimanga l’obiettivo umanitario, esistono anche altre importanti ragioni che giustificano l’esigenza di tale sostegno. La più importante di tali ulteriori ragioni è che il miglioramento dello stato psicofisico delle vittime induce quest’ultime a una maggior predisposizione alla collaborazione con gli inquirenti riducendo il grado di omertà, situazione deleteria per la persecuzione del reato di tratta. Tuttavia, riprendendo una raccomandazione dell’Alto Commissario dell’ONU per i diritti umani, si sottolinea che il sostegno e l’assistenza alle vittime non dovranno mai essere subordinati alla disponibilità della persona a collaborare con la giustizia.

E’ considerato esplicitamente nel par. 3 che le misure di cui al par. 3, art. 6, possono essere attuate anche da organizzazioni non governative (ONG) e altre associazioni non statali: risulta evidente che il ruolo di tali organizzazioni è messo in risalto ed è consigliato il loro intervento. Si sostiene, infatti, che le vittime, in linea generale, preferiscono rivolgersi alle ONG per il sostegno e l’assistenza, piuttosto che affidarsi agli organismi pubblici. La motivazione di tale preferenza è riconducibile alla maggior familiarità e informalità che le vittime riscontrano in questi ambienti anziché in quelli statali, e soprattutto al fatto che molte volte le vittime vengono indotte dai propri trafficanti a credere che, qualora si rivolgessero alle autorità statali, verrebbero arrestate. Per non compromettere questo fondamentale contributo nell’assistenza alle vittime, gli Stati sono invitati a non interferire nell’organizzazione delle ONG se non nella misura in cui un intervento risulti strettamente necessario (per esempio per stabilire norme elementari di sicurezza).

Tutte le disposizioni di cui al par. 3, art. 6, sebbene facoltative, possono essere prese in considerazione anche nell’applicazione delle altre disposizioni dell’art. 6, in particolar modo in quelle riguardanti la partecipazione della vittima al procedimento giudiziario (par. 1).

Il par. 4, art. 6 obbliga gli Stati a prendere in considerazione, nell’applicare le norme dell’articolo, le variabili collegate al sesso, all’età e alle esigenze delle vittime: esplicitamente è richiesta particolare attenzione per le esigenze specifiche dei bambini. Il par. 4, a parte l’obbligo di fornire alloggio, cure ed educazione, non dispone ulteriori e specifiche misure nei confronti dei minori: ciononostante, la lettura contestuale della Legislative guides del Protocollo sulla tratta e della Convenzione sui diritti del fanciullo, consente di individuare una serie di misure integrative che gli Stati Parte sono chiamati a predisporre nei confronti di questa categoria di vittime.

Gli Stati dovranno provvedere a nominare un rappresentante legale che accompagni il bambino in tutte le fasi della procedura di giudizio e fino al momento in cui non sia messa in opera una soluzione durevole che risponda al meglio alle esigenze della vittima. Si dovrà inoltre garantire che, durante l’inchiesta, le udienze e il processo, il bambino non entri in contatto diretto con il presunto autore del reato di tratta. Durante il procedimento giudiziario si dovrà prestare estrema attenzione alle garanzie legali e all’effettiva protezione dei bambini testimoni: essi dovranno beneficiare di misure speciali atte a garantire la loro tutela. In particolare il minore, prima di decidere se offrire o meno la propria testimonianza, dovrà essere messo al corrente delle questioni riguardanti la sua sicurezza.

Altre misure prevedono l’aiuto al minore vittima al di fuori del procedimento giudiziario. Gli Stati dovranno fornire protezione al bambino affinché egli non cada di nuovo vittima della tratta: in particolare egli sarà alloggiato in un luogo sicuro, adatto alla sua età e alle sue particolari esigenze. Inoltre sarà opportuna l’attuazione di programmi speciali per la formazione delle persone incaricate di fornire concretamente il sostegno psico-fisico ai bambini, affinché queste persone possano comprendere al meglio le esigenze delle piccole vittime. Tali programmi dovranno prevedere una parte dedicata ai diritti dell’infanzia.

È possibile individuare, infine, importanti misure integrative concernenti il rimpatrio dei minori. Esso non dovrà essere permesso qualora all’arrivo nel proprio Paese il bambino non trovi il padre, o la madre, o un altro parente, o un altro adulto, o un organismo specializzato in assistenza ai minori, i quali siano disposti ad occuparsi di lui e della sua protezione. A tal riguardo i servizi sociali e il Ministero dell’Interno dello Stato Parte dovranno prendere tutte le misure necessarie per contattare, identificare o ritrovare i genitori del bambino o un membro della famiglia, al fine di permettere il ricongiungimento. Tale ricongiungimento avverrà, in ogni caso, solamente nell’interesse del bambino: se così non fosse i servizi sociali dovranno prevedere delle strutture d’accoglienza a lungo termine al fine di assicurare la protezione del bambino e dei suoi diritti fondamentali. Per stabilire se il ricongiungimento familiare sia o meno nell’interesse del bambino, le autorità del Paese di origine e quelle del Paese di accoglienza, dovranno stabilire degli accordi per porre in essere un’inchiesta approfondita sulla situazione della famiglia. La decisione riguardante il rimpatrio sarà presa dalle autorità giudiziarie e dai ministeri competenti con la collaborazione dei servizi sociali e del rappresentante legale del bambino. Il rimpatrio deve avvenire in tutta sicurezza, nell’interesse della vittima e nel rispetto della sua dignità.

L’art. 7 del Protocollo funge da completamento rispetto alle misure analizzate finora: prevede, infatti, che quanto disposto dall’art. 6 venga adottato anche dal Paese d’accoglienza della vittima al fine di assicurare la permanenza sicura nel proprio territorio: allo Stato è concesso di valutare singolarmente le differenti situazioni tenendo debitamente conto dei “fattori umanitari e personali”.

 
Le norme che disciplinano le attività di prevenzione sono rinvenibili nell’art. 9, ma anche, frammentariamente, negli artt. 11, 12: tali disposizioni integrano quelle generali previste dall’art. 31 della Convenzione132 e insieme ad esse vanno lette e applicate. Le disposizioni sulla prevenzione e sulla cooperazione costituiscono il settore di maggior importanza e di rilevanza pratica dell’intero documento, in quanto esse stabiliscono gli obblighi per gli Stati parte di collaborazione e di armonizzazione delle misure sia legislative che di law enforcement. La Comunità internazionale, dopo anni di tentativi sporadici e di misure di repressione scollegate e talvolta addirittura in contrasto tra loro, si è resa consapevole che l’unica modalità per fermare, o quantomeno rallentare, l’espandersi del fenomeno di tratta, consiste proprio nella collaborazione, la più stretta e proficua possibile, tra gli Stati coinvolti.

Non solo: la “semplice” repressione del fenomeno non rallenta il suo espandersi. Abbiamo sottolineato il carattere di flessibilità che denota il mercato di esseri umani: in base ai contributi offerti dagli studiosi fino ad ora notiamo che le attività di repressione, per quanto serie e proficue, si limitano a “rincorrere il fenomeno di tratta senza raggiungerlo”, riuscendo in tal modo a scalfire solo in parte il lavoro delle organizzazioni criminali.

Le disposizioni sulla prevenzione del fenomeno mirano in generale a scoraggiare la domanda di commercializzazione di esseri umani, a evitare la recidiva del reato da parte degli autori nei confronti delle stesse vittime, a rendere più difficoltoso il passaggio delle frontiere per i trafficanti attraverso i mezzi ordinari. L’art. 9 del Protocollo prevede che gli Stati parte si adoperino per porre in essere politiche, programmi e altre misure al fine di prevenire la tratta di persone. Queste misure consistono, in primo luogo, nella sensibilizzazione della popolazione dello Stato Parte: questo obiettivo può essere raggiunto attraverso “attività d’informazione e campagne mediatiche ed iniziative sociali ed economiche” (par. 2), anche per mezzo della collaborazione con le organizzazioni non governative.

In secondo luogo, l’art 9, nei parr. 4 e 5, prevede l’adozione o il potenziamento di misure atte a rendere le persone meno vulnerabili alla tratta, in particolare eliminando i fattori che inducono al fenomeno, quali “la povertà, il sottosviluppo e la mancanza di pari opportunità” e, contestualmente, lo stesso articolo disciplina l’attuazione di misure che contribuiscano a diminuire la richiesta di persone ai fini di sfruttamento. I redattori del Protocollo hanno previsto, anche nel caso dell’art. 9, le possibili difficoltà economiche per alcuni Paesi nel porre in essere tali misure. Diversamente, però, rispetto a quanto stabilito nel caso delle misure facoltative sulla protezione delle vittime dei parr. 3 e 4, art. 6, nell’art. 9 si dispone che, sebbene tali misure potranno essere anche di altro tipo e non per forza legislative, esse, in ogni caso, sono da considerarsi disposizioni imperative, alle quali, dunque, tutti gli Stati Parte devono attenersi.

L’art. 11 contiene le norme per il controllo alle frontiere: per tale motivo si presta a contrasti con i principi consuetudinari e convenzionali del diritto internazionale riguardanti la libera circolazione dei cittadini. Coerentemente al principio di non interferenza tra gli strumenti internazionali che governa tanto il Protocollo quanto l’intera Convenzione, anche l’articolo in questione stabilisce, innanzitutto, che le misure di controllo alle frontiere non andranno ad interferire con gli impegni internazionali relativi alla libera circolazione.

L’obbligazione fondamentale per gli Stati prevista dall’art. 11 consiste nell’adottare misure legislative e/o non legislative per fare in modo che i trafficanti non utilizzino i mezzi di trasporto commerciali, includendo in questa categoria non solo le compagnie che trasportano merci, ma anche, e soprattutto, i mezzi, pubblici o privati, per il trasporto delle persone (par. 2). È lasciato alla discrezionalità dei singoli Stati di stabilire le concrete misure per punire i trasportatori che non si preoccupino di verificare che i passeggeri siano in possesso dei documenti di viaggio: con tale ultima locuzione s’intendono tutti i documenti necessari richiesti per entrare o uscire da uno Stato. Si evince dalle note interpretative che gli stessi trasportatori non saranno tenuti, in ogni caso, a verificare la validità di tali documenti. Rileviamo la poca efficacia della norma di cui al par. 3, art. 11 qualora essa venga letta secondo tale ultima annotazione delle note interpretative. Se infatti i trasportatori incorrono in responsabilità solo nel caso in cui non controllino il possesso dei documenti e non invece nel caso in cui non verifichino anche non la validità degli stessi, sarà alquanto facile per i passeggeri trafficanti presentare dei documenti falsi i quali per assurdo potranno consistere anche in semplici pezzi di carta.

Né il testo dell’art. 11 né le note interpretative specificano, tuttavia, quali devono o possono essere le sanzioni applicabili ai trasportatori negligenti al controllo. Tale lacuna è, in parte, colmabile col rimando all’art. 10 della Convenzione, il quale, nello stabilire la responsabilità sia delle persone fisiche sia di quelle giuridiche, al par. 4 prevede che le sanzioni debbano essere “efficaci, proporzionate e dissuasive, di natura penale o non penale, comprese sanzioni pecuniarie”. Un ulteriore rimando alla Convenzione è contenuto nell’ultimo paragrafo dell’art. 11, il quale prevede la cooperazione tra gli organismi preposti al controllo delle frontiere, così come disposto dall’art. 27 della Convenzione che disciplina la cooperazione tra le forze di polizia.

Delle misure necessarie per assicurare l’integrità e la sicurezza dei documenti di viaggio e d’identità, si occupa, in maniera specifica, l’art. 12 del Protocollo. Dal testo di tale articolo si desume chiaramente l’intenzione dei redattori di obbligare gli Stati Parte a prevedere delle misure tecniche per rendere maggiormente difficoltosa la falsificazione e/o la modifica dei documenti: se il caso lo richiedesse si dovrà ricorrere alla modifica dell’intera legislazione interna dello Stato che disciplina la produzione di tali documenti. Viene specificato, nei lavori preparatori, che l’espressione “falsificati o illegalmente modificati, duplicati o rilasciati” comprende anche la compilazione di documenti vergini rubati e l’utilizzo di documenti, pur rilasciati regolarmente, da parte di un soggetto diverso dal titolare legittimo.

Nell’ambito delle nuove tecnologie utilizzabili per una sicura identificazione del proprietario del documento e, nello stesso tempo, per una più difficoltosa falsificazione, riteniamo opportuno ricordare il Sistema Europeo di archivio d’immagini FADO, il quale permette una rapida verifica del documento e una contestuale comunicazione agli organi di detenzione e repressione e ai servizi d’immigrazione, dell’utilizzo illegittimo o fraudolento, dello stesso.

Infine è bene sottolineare che le norme sulla prevenzione contenute dagli artt. 9, 11 e 12 del Protocollo sulla tratta vanno lette e applicate non solo contestualmente all’art. 31 della Convenzione, come sottolineato in precedenza, ma anche alle norme contenute nel Protocollo sullo smuggling, soprattutto quelle che disciplinano il controllo alle frontiere dei documenti di viaggio e d’identità (dall’art. 10 all’art. 18: gli art. 11, 12 e 13 del Protocollo sulla tratta sono riportati tali e quali nel Protocollo sullo smuggling). L’interazione tra i due Protocolli nelle norme sulla prevenzione e sulla cooperazione giudiziaria, è la dimostrazione a livello normativo del legame fattuale tra gli elementi costitutivi delle fattispecie di tratta e di smuggling, come si è tentato di dimostrare nel capitolo primo al quale rimandiamo.

 
Le disposizioni concernenti la cooperazione giudiziaria nello scambio di informazioni tra le autorità di polizia dei diversi Stati Parte, sono contenute nell’art.10 del Protocollo. Tuttavia le misure di cooperazione sono presenti anche in altri articoli del documento, la maggior parte dei quali abbiamo già analizzato: procedendo con un’analisi trasversale del Protocollo sarà necessario riprendere detti articoli, soffermandoci sugli aspetti che concernono la cooperazione. Se consideriamo la prevenzione quale obiettivo primo che si prefigge il Protocollo, le attività di collaborazione giudiziaria rappresentano l’unico mezzo per raggiungere proficuamente tale obiettivo. Come nel caso degli artt. 9, 11 e 12, anche le norme sulla cooperazione sono da considerarsi imperative.

Tale cooperazione riguarda, come accennato in precedenza, sia i rapporti tra gli Stati Parte, sia i rapporti tra lo Stato e gli organismi non statali che operano nel proprio territorio: non solamente le ONG, ma anche altre organizzazioni e associazioni competenti in materia che compongono la società civile. Esse risponderanno non solo al bisogno d’assistenza delle vittime e alla prevenzione della tratta, come stabilito dagli artt. 6 e 9 del Protocollo , ma potranno anche fungere da collegamento tra le vittime e le autorità statali. Quest’ultime dovranno comunque verificare la qualità e l’efficacia del lavoro svolto dalle organizzazioni non statali: ciò potrà avvenire tramite indicazioni e controlli di tipo amministrativo.

Alcune norme concernenti la cooperazione sono contenute nell’art. 8 che abbiamo analizzato in precedenza: qui basterà ricordarle al fine di fornire un quadro completo e organico delle disposizioni sulla cooperazione. Esse sono in generale tutte le misure concernenti il rimpatrio della vittima di cui ai parr. 1 e 2: tali misure dovranno essere adottate in concerto dallo Stato di partenza e da quello di accoglienza. Lo Stato d’accoglienza dovrà anche verificare lo stato di cittadinanza della persona che entra nel proprio territorio e provvederà, su richiesta dello Stato di partenza, al rilascio dei documenti necessari per il rientro in patria della vittima.

Come regola generale, i vari aspetti della cooperazione non dovranno necessariamente essere attuati per mezzo di misure legislative: ciò vale anche per lo scambio d’informazioni disciplinato dall’art. 10 del Protocollo. Tale articolo va letto e applicato contestualmente all’art. 18 della Convenzione che disciplina l’assistenza giudiziaria tra gli Stati Parte: dalle note interpretative si evince che qualora uno Stato Parte decida di comunicare delle informazioni ad un altro Stato Parte per propria iniziativa e non su richiesta di quest’ultimo, esso avrà l’onere di consultare precedentemente lo Stato al quale intende inviare le informazioni. Se questo è già in possesso delle informazioni inviategli, non sarà costretto a considerare le eventuali restrizioni o indicazioni che lo Stato inviante gli comunicherà.

Le informazioni cui ci si riferisce concernono le comunicazioni tra le autorità di polizia o, in ogni caso, tra gli organi di law enforcement. Tali comunicazioni si dividono in tre categorie: quelle riguardanti le persone, atte a individuare se siano esse autori o vittime del reato di tratta; quelle concernenti i documenti di viaggio utilizzati dalle persone per l’oltrepasso del confine di Stato; quelle sulle tipologie dei mezzi e dei metodi utilizzati dai gruppi criminali. In particolar modo per quanto riguarda le informazioni sulle persone e sui loro documenti, si dovrà porre attenzione da parte degli Stati al bilanciamento tra l’opportunità di fornire tali informazioni e il rispetto della vita privata delle persone coinvolte: nel rapporto con i media e la popolazione, potrà essere anche contemplata l’opposizione del segreto d’ufficio. Vi sono, tuttavia, dei casi in cui l’importanza delle informazioni è tale (prove indispensabili per il prosieguo dell’indagine), che se da una parte lo Stato inviante sarà tenuto a comunicarle, anche a prescindere dalla riservatezza dei dati in esse contenuti, dall’altra parte lo Stato ricevente dovrà impedire il più possibile la divulgazione di tali informazioni per non pregiudicare l’efficacia delle indagini o del procedimento giudiziario. In determinate situazioni gli Stati potranno anche considerare, a totale loro discrezione, l’ipotesi di modificare la legislazione interna che disciplina la protezione della privacy delle persone.

La seconda parte dell’art. 10 disciplina la formazione del personale delle autorità preposte al contrasto e alla prevenzione e delle autorità per l’immigrazione. Viene ribadito il carattere imperativo di tali disposizioni, ma solo per ciò che concerne l’attuazione di tali programmi di formazione. Si legge, infatti, che per quanto riguarda il contenuto della preparazione del personale nella prevenzione della tratta, esso “dovrebbe essere” basato sulla tutela dei diritti delle vittime, in particolare delle donne e dei bambini. Riteniamo di dover individuare per tale previsione le stesse ragioni che stanno alla base della scelta di non-imperatività effettuata per ciò che concerne le misure di tutela delle vittime, ossia l’opposizione di alcuni Stati sottosviluppati.

Anche nel caso dell’art. 10, lo Stato Parte potrà non prevedere una specifica legge d’attuazione qualora abbia esso già provveduto a inserire nel proprio diritto interno le disposizioni contenute nell’art. 18 della Convenzione, visti e considerati l’ampiezza e il dettaglio di quest’ultimo.

Nell’art. 18 è contenuta la seconda eccezione al principio generale, sancito dall’art. 4 del Protocollo, secondo il quale la Convenzione e i Protocolli trovano applicazione solamente quando sussistono i due elementi della transnazionalità e della partecipazione di un gruppo criminale organizzato. Nel par. 1 dell’articolo in questione leggiamo, infatti, che la reciproca assistenza è estesa anche “where the requesting State Party has reasonable grounds to suspect that the offence referred to in article 3, paragraph 1 (a) or (b), is transnational in nature, including that victims,witnesses, proceeds, instrumentalities or evidence of such offences are located in the requested State Party and that the offence involves an organized criminal group”.Tra i reati contemplati dall’art. 3 della Convenzione figurano anche quelli contenuti negli articoli 5, 6, 8 e 23 (partecipazione a gruppo criminale organizzato, riciclaggio, corruzione intralcio alla giustizia). Dal momento che questi reati sono gli stessi serious crimes contemplati anche nell’ art. 34 della Convenzione, il quale contiene la prima eccezione (concernente la configurazione di reato nel diritto interno) al suddetto principio, e dal momento che, ai reati contenuti nell’art. 34, parte della dottrina ha ritenuto di poter aggiungere, con interpretazione estensiva, anche la fattispecie del reato di tratta, allora, per analogia, la tratta di persone dev’essere inserita anche tra i reati contemplati dall’art. 18 della Convenzione. In tal modo, per il reato di tratta, l’assistenza reciproca tra gli Stati potrà avvenire quando lo Stato richiedente assistenza abbia il semplice ragionevole sospetto (“reasonable grounds to suspect”) dell’esistenza dei due elementi della transnazionalità e della partecipazione di un gruppo criminale organizzato, senza che ne debba dimostrare l’effettiva esistenza. Limitatamente ai casi di assistenza giudiziaria, notiamo, quindi, che secondo tale condivisibile interpretazione, la nozione di reato transnazionale in natura si allarga di molto, arrivando a comprendere anche tutti i casi in cui la prova, la refurtiva, i testimoni e le vittime si trovano all’estero, cioè, in pratica, in tutti quei casi in cui si ricorre alla cooperazione giudiziaria internazionale. D'altronde, analogamente a quanto considerato nel caso della prima eccezione, costringere le autorità statali a fornire la piena prova dell’esistenza dei due elementi in questione, magari in una fase precoce dell’indagine, avrebbe costituito un ostacolo quasi insormontabile a qualsiasi forma di cooperazione149. Sebbene la portata di questa eccezione sia notevole, notiamo che essa, diversamente dalla prima descritta al par. 9, non comporta alcun conflitto tra l’art. 4 del Protocollo che disciplina l’ambito di applicazione e l’art. 18 della Convenzione, dal momento che non coinvolge la delicata questione della configurazione della fattispecie del reato di tratta nel diritto interno.

L’art. 13 del Protocollo costituisce la seconda norma esplicita sulla cooperazione, in questo caso riferita alla verifica della legittimità e della validità dei documenti di viaggio e/o d’identità, da parte di uno Stato, su richiesta di un altro Stato Parte. Per documento d’identità s’intende ogni “documento comunemente utilizzato per stabilire l’identità di una persona in uno Stato in virtù delle leggi e delle procedure dello Stato stesso”. Si ritiene opportuno che, per garantire l’efficacia di tali controlli incrociati, gli Stati si dotino di strumenti tecnologicamente all’avanguardia e di squadre specializzate composte da persone esperte nell’identificazione dei documenti.

 

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